《经理人的法律修炼: 教你找到必须控制的风险》 作者简介 党小明，中央财经大学硕士，毕业后多年担任执业律师，现担当某大型国有企业集团法律顾问。多年从事法律工作，使其对企业经营过程中的法律实务有较深入的研究，并在企业法律咨询和培训方面积累了大量经验。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 告诉经理人：应该修炼法律了 近年来，许多企业创办者、管理者因触犯法律锒铛入狱，也有许多企业因为不正当竞争、担保不当或者知识产权等等方面的疏忽蒙受官司，付出惨痛代价。推及原因，在于不懂得对法律风险应采取有效防范措施。大多数经理人并不十分清楚很多项看似平常的工作都与法律紧密相关，甚至经常想当然地明知有虎还偏向虎山行。因为普遍存在“大家不都这样吗”式的侥幸心理。 资深法律专业人士党小明女士对上述问题深感忧虑，撰写《经理人的法律修炼》一书正是为了给企业人士提供一本针对性很强的实用法律学习用书。 越来越多的企业在经营中逐渐重视法律，开始在管理层中设立法律顾问或聘请律师作为企业的法律顾问，这是身处市场经济中企业的一个必然选择，但是，如果我们用冷静的眼睛去看就会发现，这些法律顾问在企业中更多地扮演着消防员的角色——哪里有了损失，哪里发生了纠纷，哪里才能看到他们忙碌的身影，甚至有的企业法律顾问把催要欠款作为主要工作。而事前防范法律风险对企业生存和发展来说才最有价值，应该使增强法律意识在所有的管理人员那里蔚然成风。本书有望带来一次观念上的革命，使经理人醒悟：事前防范风险的成本与出了事再弥补相比完全是天壤之别；而从另一方面讲，还可以利用对法律的研究帮助我们在竞争中占得先机。 《经理人的法律修炼》的另一闪光之处在于叙述的方式。法律类书籍由于专业性较强，易于使人产生一种距离感，通常不是大段引用法律条文就是解释案例的时候长篇大论，使得复杂的案情和法律术语使非法律专业的读者读来困难重重。而本书作者采用了以案情较为复杂的代表案例引出问题，用大量简洁生动的案例佐证观点，并把关键的法律规定用重点提示穿插进通俗化的讲述中，这样的方式读来不会有冗长生涩之感，使本书成为了一部非常好读易于理解记忆的实用手册。我想，这可能就是书的封面上写的“告诉所有的经理人，法律真的不难。”的用意吧。 相信本书能够带来崭新的管理理念——赢利，始于风险的事前防范。 杨燕林 tom在线 法律顾问

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 前言 告诉所有的经理人：法律，真的不难。 告诉所有的员工：了解法律，保护企业，保护自己，是件容易做到的事。 身在法制社会，听到“法律”二字，面有菜菜色、能逃就逃是不能适者生存的。平时注意学习积累，就不必等到纠纷和争端出现时再花大价钱去向专家、律师求助，心急如焚，坐立不安，赔上金钱，赔上时间精力，甚至还要用整个企业的安危作赌注。 我们能这样吗？ 越来越多的企业重视员工和管理者的培训，但将认识与防范企业可能面临的法律风险纳入培训工作的却并不多见，并不是企业管理者没有重视这个问题，原因之一是缺少一部这样的书作为教材：它能提炼出企业在运营过程中的潜在风险，并针对这些风险提出应对策略；同时它又不会板起面孔，在读者面前竖起一道冰冷的专业之墙。 本书正是这样一本通俗化的法律风险防范用书，笔者作为一名具有律师和企业法律顾问双重从业经验的法律工作者，编著此书正建立在多年经验和研究基础之上。翻开目录，其中所提炼出的十大风险都会让你不得不注意，不得不思考。其中的每一个案例在你的企业可能曾经发生过，也可能会在以后的工作中不期而至，而防范之道却并不难寻。 本书以案例说法的形式，避免了由于法律知识专业性过强而给非专业人士带来的理解障碍，读罢会消除对法律的陌生感和神秘感，达到对企业经营管理中法律风险防范触类旁通的境界，这也正是本书目的之所在。 期望本书能为企业界的经营管理者、经理人、涉及法律风险的从业者能从本书中得到启发和帮助，同时也恳请广律界的同行能指出本书中的疏漏之处，使本书能够得到不断的完善。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 重点案例 ■潜在风险◇应对策略 ■是设立有限责任公司还是股份有限公司？是与人合伙共同创业还是独立开设自己的企业？选择企业形式的不当，会使企业在迈向成功的道路上失去一个好的开端。 ◇了解不同形式企业的特点及法律规定的条件限制。了解公司的设立可以采取哪些形式进行出资以及有关出资的具体法律规定。 ■公司的资本是公司生存和发展的物质基础，瑕疵出资如没有办理相关的手续，以及对出资的约定违反了法律的规定，都可能使公司面临设立不能的境地。 ◇了解公司的设立可以采取哪些形式进行出资以及有关出资的具体法律规定。 ■董事会的一次决策失误、经理的一次越权签约都有可能使公司面临经营困境，使公司的苦心经营功亏一篑。 ◇了解公司的组织机构、健全公司的法人治理结构，董事、监事和经理，各司其职、相互制衡，使公司避免陷入经营困境。 ■不了解个人独资企业的责任形式为无限责任，将家庭所有财产作为对企业的出资，扩大了责任的承担，个人独资企业潜在着更大的风险。 ◇了解个人独资企业责任承担方式的法律规定，防止企业责任的扩大化。 ■不是你的责任也要你承担，合伙人的责任不仅无限而且连带，一次不够慎重的决策带来的可能是无法估量的财产损失。 ◇做出对某一合伙企业的入伙或退伙的决定应当谨慎。 一次未做工商登记的股权转让，100万元出资何去何从？ 赵某是大地贸易有限责任公司的股东，在公司有100万元的出资额。大地贸易有限公司以经营塑料制品为主营业务，公司经营状况一直不错。2003年10月，赵某因准备出国定居而欲转让其在该公司的出资。在经公司股东会同意并形成决议后，赵某与杨某经协商后达成一致，签订了股权转让协议，协议约定由杨某受让赵某的出资。杨某在付清款项后，即以公司股东的身份参加了公司的经营活动。但是大地公司并没有去公司的工商登记机关办理股东变更手续。进入2004以后，公司的经营出现了不利局面，开始出现了亏损。为了扭转这种不利局面，公司董事长金某在董事会上提议，拓展公司的业务范围，实行多元化经营，以改变因经营范围过窄造成的危机。随后，董事会作出决议，与某钢铁公司签订了一份价值2000万元的钢材经销合同。2004年5月，在公司召开的本年度股东大会上，董事长金某向参会的股东通报了董事会作出的重大决议事项。与会股东对有关签订钢材经销合同的问题存在很大的争议。股东们普遍认为，股东会曾有决议规定，单项合同金额超过500万元的合同应经股东会特别授权方可签订，金某签订的钢材经销合同超越了公司股东大会的授权，因此，此合同应为无效合同。在公司管理出现混乱的情况下，杨某认为自己所占股份比例小，公司的经营管理又很混乱，于是以公司未办理股东名册变更登记以及工商登记变更为由诉至法院，要求确认股权转让未生效，由赵某返还其支付的100万元人民币。对此，公司其他股东则认为，杨某主张股权转让无效是为了逃避对公司亏损的责任承担，不能得到支持。 这个案例情节较为复杂，但出现的问题主要集中在两个方面，其一是金某与钢材公司签订的经销合同是否有效，其二是杨某的股权转让未生效的主张是否有道理。读者的疑问也在于这两个方面，违反了股东会决议规定的董事会决议是否有效呢？股东会与董事会之间处于什么样的关系？股权转让协议如果没有办理股东名册变更登记及工商变更登记是否就无效呢？

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 走进企业法课堂 由于各国的法律不同，对企业概念的理解也不尽相同。在有的国家，企业与公司就是同义词。而在我国，企业的涵义要比公司广泛得多。 1.根据所有制性质划分，企业可分为国有企业、集体企业、民营企业、合营企业等。 国有企业又称为全民所有制企业，其财产属于国家所有，对国家负责，经营目标是确保国有资产保值增值。集体企业即集体所有制企业，是指所有权属于人民群众集体所有，依法登记注册的生产经营性组织。民营企业是指生产资料属于私人所有，依法登记注册的生产经营性组织。私营企业的所有权由于属于私人企业主，其资金规模一般不大。近年来，混合所有制企业已成为发展的一个趋势。 2.根据企业资产构成和承担的法律责任划分按组织形式分类，企业可分为个人独资企业、合伙企业、公司。 个人独资企业是指由一人投资经营，企业财产及收益归投资者一人所有，对债务承担无限责任的企业。合伙企业是指由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担连带责任的营利性组织。 我国的公司可分为有限责任公司、股份有限公司和国有独资公司。其中，国有独资公司是指由国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司，是有限责任公司的一种特殊形式。 3.按股东对公司债务承担的责任分类，企业可分为无限责任公司、有限责任公司、两合公司。 无限责任公司是指由两个以上的股东组成的，全体股东对公司的债务负连带的无限清偿责任的公司。有限责任公司是指由法定数量的股东组成，全体股东仅以各自的出资额或出资额加上所承诺的担保额为限承担财产责任的公司。两合公司是指由两部分股东组成，其中一部分股东对公司债务负无限责任，另一部分股东对公司债务仅负有限责任的公司。我国公司法所规定的公司形式都为有限责任公司。 4.根据企业生产经营领域划分，可将企业分为生产型企业、流通型企业、服务型企业、金融型企业。生产型企业还可进一步划分为工业企业、农业企业、建筑企业、交通运输企业等。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 怎样设立公司（1） #具备什么样的条件方可设立公司 #设立公司应当依照什么程序 #股东可以怎样的方式进行出资 公司是依据公司法设立的一种企业形式，具有法人资格。公司形式也是现今社会经济活动中最常见的一种企业形式。与其他企业形式相比，公司具有更强的生存能力和竞争能力。但是法律对于设立公司又作了较为严格的规定，在投资者决定设立公司之前，应先了解有哪些不同类型的公司，其特点是什么，以及成立公司都需要具备什么条件，依照什么程序。 （一） 什么是公司 1.公司概述 公司是依法设立的以营利为目的的企业法人。其特点大致可概括为：第一，公司是具有法人资格的经济组织，这是公司企业与个人独资企业及合伙企业的重要区别之一。第二，公司是营利性法人。公司不同与以公益为目的的非营利性法人，而是以营利为其目的。第三，公司是依公司法设立的法人，只有依据公司法规定的条件和程序设立，才能取得公司法人资格。 根据不同的分类标准，公司的类型有很多，这里介绍依据股东责任的不同对公司进行的分类。依据这一标准，可将公司分为无限公司、有限公司、两合公司和股份有限公司。无限公司，又叫无限责任公司，是指由两个以上股东组成，全体股东对公司债务承担无限连带责任的公司。有限责任公司是指全体股东对于公司的债务，仅以各自的出资额为限，承担有限责任的公司。两合公司，是指一部分股东就公司债务负无限责任，而另一部分股东就公司债务负有限责任的公司。股份有限公司是指公司全部资本划为等额股份，股东以其所认股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任，其股票可以在社会公开发行和自由转让的公司。我国公司法主要调整公司的两种最基本的、最主要的形式——有限责任公司和股份有限公司。 2.有限责任公司 有限责任公司是指两个以上股东共同出资，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。 有限责任公司具有这样一些特征： 第一，有限责任公司的股东承担有限责任。有限责任公司是独立的法人以公司财产对公司债务承担责任。公司股东则仅以其出资额为限，对公司债务承担间接责任。这是有限责任公司的最主要特征，是有限责任公司同无限责任公司的最主要区别。这一特点减少了股东的投资风险，避免了股东因公司破产时对公司债务承担无限责任而倾家荡产的危险。正因如此，才使有限责任公司获得了众多投资者的青睐，在经济生活中发挥了巨大的作用。 第二，有限责任公司的资本不划分为等额股份，不能公开发行并自由转让股票。有限责任公司的股东虽然也有各自的出资额，但其资本并不划分为等额股份。有限责任公司不能向社会公开发行股票。股东的出资通常是在公司股东之间转让，向非股东转让要经过股东会决议同意。这是有限责任公司同股份有限公司的最主要区别，也是有限责任公司兼有“人合”性质的表现。 第三，有限责任公司是资合兼人合的公司。其信用基础兼有股东个人信用和资本信用两个方面。一方面，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任，公司资本是公司的重要信用基础；另一方面，股东的个人身份对公司经营也起一定的作用，股东间关系比较密切，股东转让出资受到一定限制，向股东以外的人转让出资要经全体股东过半数同意。第四，有限责任公司的股东人数有较严格的限制。很多国家都规定股东人数必须在2人至30人或2人至50人之间。对股东人数最高限额作出限制性规定，主要是为了便于公司的经营管理。对股东人数最低限额的规定，主要是考虑公司的联合性质、利益多元化及相互制约因素。第五，有限责任公司的设立条件和设立程序比较简单。第六，有限责任公司的内部组织机构设置比较简单、灵活。股东人数较少和规模较小的有限责任公司可以只设1名执行董事而不必设董事会，只设1至2名监事而不设监事会。 3.股份有限公司 股份有限公司是指公司全部资本划为等额股份，股东以其所认缴的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。 股份有限公司是一种重要的公司形式。它所具有的其他公司无可比拟的优越性，使其成为资本集中的形式，成为大企业普遍采用的一种公司形式，在经济发展中起着举足轻重的作用。股份有限公司具有这样一些特征：第一，股份有限公司的股东承担有限责任。股份有限公司是最典型的独立法人，公司具有独立的法人财产，公司以公司全部财产对公司债务承担责任，股东仅以其所认购的股份对公司承担责任。这是股份有限公司区别于无限公司、两合公司的重要特征。第二，股份有限公司的资本划分为等额股份，股票可以向社会公开发行、自由转让。股份有限公司的资本划分为股份，每股金额相等。股份有限公司的股份采取股票形式，可以向社会公开发行并自由转让。这一特征也是股份有限公司同有限责任公司、无限责任公司、两合公司的重要区别。第三，股份有限公司是典型的资合公司。股份有限公司的信用基础在于其资本而不在于股东个人。公司资本是公司经营的基本条件，是公司债务的基本担保，股东个人身份对公司经营并不重要，股东可以自由转让股份，不必经其他股东同意。第四，股份有限公司的设立条件严格，设立程序复杂。同其他公司相比，股份有限公司的设立条件更加严格，例如，最低资本额高于其他公司，发起人最低数额及住所的限制等。股份有限公司的设立程序也更加复杂、特别是公开募集设立的公司，通常要经过比较严格的审批。第五，公司的管理机关比较完备。股份有限公司必须设立权力机关，即股东大会；执行机关，即董事会及经理；监督机关，即监事会。管理机构完备的好处在于两权分离，管理专门化程度高；缺点在于管理机构庞杂，公司活动易受到约束、限制，不如其他公司灵活。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 怎样设立公司（2） （二） 公司的设立 在了解了不同类型公司的基本状况和特点之后，就可以有目的地选择创业形式，并按一定的程序完成公司的设立。 1.有限责任公司的设立 ■有限责任公司的设立条件 a股东符合法定人数。 有限责任公司是股东共同出资组建的经济组织，因而股东是设立有限责任公司的首要条件。有限责任公司的一个重要特点就是股东人数有较严格的数量限制。公司法第20条对有限责任公司股东人数作了基本规定，即“有限责任公司由两个以上五十个以下股东共同出资设立。” b股东出资达到法定资本最低限额。 法定资本最低限额是指国家规定的设立公司所需资本的最低要求。有限责任公司的责任能力范围与公司注册资本大小密切相关，因此，若注入资本低于法定最低限额，公司则不能成立。《公司法》)规定，有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：(1)以生产经营为主的公司为50万元；(2)以商品批发为主的公司为50万元；(3)以商业零售为主的公司为30万元；(4)科技开发、咨询、服务性公司为10万元。 有限责任公司的资本必须依法缴足，不得分期认缴。 有限责任公司的股东对公司的持股也并不是一成不变的，股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。这实质上是股权转让得以实现的形式要件。 举例 甲、乙丙、丁四人共同出资设立了a公司，甲持有45%的股权，其余三人持有55%的股权，后甲与王某协议转让甲在a公司所持有的全部股份，双方经协商签订了《股权转让协议》，约定由王某支付甲股权转让金200万元，在甲与王某签订此份股权转让协议之后，甲在a公司的股东会上提出将股权转让与王某的事宜，但没有在股东会上形成决议。此后，王某将200万元款项打入甲的账户，但未在约定期限内得到甲在a公司的股权，于是王某将甲诉至法院，要求甲退还200万元的股权转让款。 这个案件中，甲向王某转让股权的行为就是典型的因缺乏形式要件而致使股权转让协议无效的情况。 特别提醒 股东之间可以自由地相互转转让其股权，但是当有限责任公司股东向公司外第三方转让股权时，由于可能破坏股东之间的相互信赖的关系，因此大多数国家都规定必须取得其它股东的同意。实践中，大量存在先签订股权转让协议后向股东会申请通过的情况，例如本案，在没有股东会决议之前，应当认为股权转让协议为效力待定合同。 c、股东共同制定的公司章程 设立公司，首先要订立公司章程，以确定公司的类型、宗旨、机构等重大问题，为公司的设立和活动提供基本的准则。章程构成了设立公司的一个重要条件。有限责任公司的章程应当由全体股东共同制定。全体股东必须亲自或委托代理人参加公司章程的订立。公司章程必须经全体股东一致同意并由全体股东在公司章程上签名盖章。公司登记注册后，公司章程开始发生效力。 d、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。 公司要作为独立法人以自己的名义从事民事活动，必须有合法的名称。公司名称应当包括三项内容。一是字号(或者商号)。字号应由两个以上的字组成。二是行业或者经营特点。公司应根据其主营业务，依照国家行业分类标准划分的类别，在公司名称中标明所属行业或者经营的特点。三是组织形式。公司应当根据其组织结构、责任形式，在公司名称中标明组织形式。有限责任公司必须在公司名称中标明“有限责任公司”的字样。 公司作为法人，还要有健全的组织机构来对公司的生产经营进行管理，有限责任公司的组织机构通常包括公司的权力机关——股东会；公司的执行机关——董事会(或董事)及经理；公司的监督机关——监事会(或监事)。 e、固定的生产经营场所和必要的生产经营条件 公司必须有必要的生产经营条件，这也是公司进行正常生产经营的前提。 需要注意的是，有关公司股东出资的方式上，是否能以借贷资本出资、是否能以抵押物出资、以及是否能以商业秘密出资等还存在一些有争议的法律问题。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 怎样设立公司（3） 举例 甲、乙、丙三人欲设立一家有限责任公司，从事奶制品的生产经营。三人经协商于2004年10月10日订立了一份出资协议。协议中规定，甲以货币出资，出资额35万元；乙用一套100平米的房屋出资，其评估价值为10万元，丙用其所掌握的客户及销售渠道等商业秘密作价15万元出资。三人共同制定了公司章程，公司取名为“乐牛”乳品有限责任公司，并于11月取得营业执照。而在“乐牛”成立过程中，甲虽然在工商行政管理机关登记的出资额为35万元，但实际出资只有27万元。乙用以出资的房屋确为自有房屋，但在出资前已抵押出去，并办理了抵押登记手续。 在这个案例中，“乐牛”公司在设立过程中的出资存在很多的问题，首先，甲的出资存在瑕疵，因为我国公司法规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东不按章程规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。其次乙的出资亦存在瑕疵，因为《公司法》规定，以实物出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。而已办理抵押物登记的财产，其财产权的转移受到限制。另外，我国公司法所规定的出资方式有：货币、实物、工业产权、非专利技术及土地使用权等，不包括非技术类的商业秘密，因此，以客户及销售渠道等商业秘密出资没有法律依据，并且，丙用以出资的商业秘密的作价金额超过了公司注册资本的20%。根据我国现有法律的规定，“乐牛”公司是不能成立的。 特别提醒 法律规定以出资的商业秘密的作价出资，不得超过公司注册资本的20%。 （2）有限责任公司的设立程序 同股份有限公司相比，有限责任公司的设立程序要简单，股东订立公司章程并根据公司章程履行出资义务、确立公司机构、依法办理注册登记手续后，有限责任公司即可成立。 有限责任公司的设立一般按照以下程序进行： a、协商发起 筹建各方协商发起有限责任公司采用的是发起设立方式。有意合作设立有限责任公司的各发起人首先必须对公司设立的可行性进行仔细的分析研究，并对设立过程中的事宜进行探讨和协商，分工协作，签订发起协议以明确各方的权责。企业管理者需要注意的是，发起协议在有限责任公司的成立过程中对于约束各发起人有着非常重要的作用。在发起协议中要注意约定公司设立过程中发起人各方的职责分工，基于发起人协议可以追纠违约方的责任从而达到保护守约方权益的目的。 举例 某投资公司与某乳品公司共同发起设立某食品有限责任公司，双方订立了发起人协议，在协议中详细约定了出资、机构设置等事宜，同时约定公司的注册登记由乳品公司负责。同年，投资公司将150万元款项打入乳品公司账户。此后双方制定了公司章程，设置了董事会机构并召开了会议。而乳品公司一直未办理公司的注册登记，公司的业务一直无法开展。在双方约定的注册时间超过两年后，投资公司要求乳品公司返还其出资。而乳品公司则认为其虽未按约定办理注册登记手续，但公司已合法成立，因此投资公司要求抽回投资的行为违反法律的规定。 在这个案例中，由于食品有限责任公司未按法律规定进行注册登记，因而公司尚未成立，但双方之间的协议合法有效，因此，问题的焦点在于违反协议的责任承担问题，由于乳品公司违反约定没有履行其责任，因此，应当返还投资公司的投资款及其利息。 b、订立公司章程 发起人共同制定公司章程并报登记主管上级机关批准是公司设立的关键程序之一。公司章程的内容应依照《公司法》的规定并结合本公司的具体情况来加以制定。 c、验资 有限责任公司发起人所认缴的资本必须按期足额缴纳，不得分期出资，否则须承担违约责任。股东以货币出资的，应当将货币出资存入工商部门在银行指定的临时账户。公司投资人所认缴的资本全部缴足以后，须经银行或会计师事务所检验并出具验资证明。验资的目的是为了保证企业设立时注册资本的真实性与合法性。 d、设立登记 在完成了验资程序以后，就进入了公司的设立登记程序。在此阶段分为两个步骤： a公司名称预先核准。有限责任公司的股东代表或代理人将拟设立的公司名称向公司登记机关提出申请，登记机关经审核后，发给《企业名称预先核准通知书》。只有经过公司名称的预先核准后，才能进行公司的报批或正式的设立登记申请。 b申请设立登记。我国主管公司登记的机关是各级工商行政管理局。申请设立有限责任公司需向登记机关提交10项文件，这些文件包括：公司董事长签署的设立登记申请书；全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；公司章程；具有法定资格的验资机构出具的验资证明；股东的法人资格证明或者自然人身份证明；载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；公司法定代表人任职文件和身份证明；企业名称预先核准通知书；公司住所证明；法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，应提交有关的批准文件。此外，在公司设立的同时需要设立分公司的，所设分公司也要向登记机关申请登记。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 怎样设立公司（4） 北京市企业登记前置审批项目目录 本目录适用于在本市登记注册的企业和个体工商户 项目审批机关 农林牧副渔 1设立农药生产企业市经济委员会 2设立种子经营企业市农业局（负责农作物种子经营）、市林业局（负责林木种子经营） 3设立兽药生产企业市农业局 4设立兽药经营企业市农业局 5设立牛羊畜禽屠宰企业市农业局、市卫生局 6设立生产种畜禽企业市农业局 7设立经营种畜禽企业市农业局 8设立收购驯养繁殖国家重点保护野生动物或其产品的单位国家林业局或市林业局 矿产资源及电力建设 9设立矿山企业（含矿产资源开采）市国土资源和房屋管理局 10设立煤矿企业市经济委员会 11设立煤炭经营企业市经济委员会 12设立供电营业机构国家电力管理部门 交通运输 13设立公共航空运输企业（设立营业部不需要审批）民用航空总局 14设立通用航空企业（设立营业部不需要审批）民用航空总局 15设立国际船舶运输经营、无船承运业务经营、国际船舶代理经营或国际船舶管理经营企业交通部 公安 16设立枪支、弹具制造企业市公安局 17设立枪支、弹具配售企业市公安局 18设立民用爆破器材生产企业市经济委员会、市公安局 19设立民用爆破器材经营企业市经济委员会、市公安局 20设立经销黑火药、烟火剂的供应点市公安局分县局 化工 21设立生产、储存、经营、运输危险化学品的企业设立生产、储存危险化学品的企业由市经济委员会审批，经营危险化学品的企业由市安全生产监督管理局审批，设立运输危险化学品的企业由市交通委员会或北京市铁路局、民航华北管理局审批 医疗医药卫生 22设立药品生产企业市药品监督管理局 23设立药品经营企业市药品监督管理局 24设立营利性医疗机构市卫生局或区县卫生局 25生产、经营二、三类医疗器械市药品监督管理局 金融、保险、证券 26设立商业银行及分支机构中国人民银行 27设立储蓄机构中国人民银行 28设立外资金融机构中国人民银行 29设立城市信用社及联合社中国人民银行 30设立农村信用社及县联社中国人民银行营业管理部 31设立保险公司及分支机构中国保险监督管理委员会 32设立外资保险公司中国保险监督管理委员会 33设立证券公司中国证券监督管理委员会 34设立证券登记结算机构中国证券监督管理委员会 35设立期货经纪公司及营业部中国证券监督管理委员会 36设立典当机构市商业委员会、市公安局 37设立其它金融机构（包括信托投资公司、财务公司和金融租赁公司及其分支机构等）中国人民银行

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 怎样设立公司（5） 电信 38设立经营基础电信业务企业市通信管理局 39设立经营增值电信业务企业（含互联网信息服务等）市通信管理局 广播电影电视 40设立电影制片单位国家广播电影电视总局 41设立营业性电影发行单位（不含从事农村16毫米电影片发行业务的企业或者个体工商户）市文化局 42设立电影放映单位（不含从事农村16毫米电影片放映业务的企业或者个体工商户）区县文化委员会 新闻出版 43设立音像制品出版单位国家新闻出版总署 44设立音像制品复制单位国家新闻出版总署 45设立从事音像制品批发业务的单位市文化局 46设立从事音像制品零售业务的单位市文化局或区县文化委员会 47设立从事音像制品出租业务的单位区县文化委员会 48设立书报刊、电子出版物出版单位国家新闻出版总署 49设立从事电子出版物复制业务的单位国家新闻出版总署或市新闻出版局 50设立从事报纸、期刊、图书总发行业务的单位市新闻出版局 51设立从事报纸、期刊、图书批发业务的单位市新闻出版局 52设立从事报纸、期刊、图书零售业务的单位区县文化委员会 53设立出版物印刷、包装装潢印刷品和其他印刷品印刷企业市新闻出版局 文化娱乐 54设立娱乐场所经营单位（含歌舞娱乐场所和电子游艺经营场所、台球）区县文化委员会 55设立互联网上网服务营业场所（含“网吧”）市文化局 旅游 56设立国内、国际旅行社及分支机构（含中国公民自费出国旅游业务）市旅游局（设立国际旅行社由国家旅游局审批） 中介服务 57设立会计师（审计）事务所及分支机构市财政局 58设立资产评估机构市财政局 59设立职业介绍机构市劳动局或区县劳动局 60设立人才中介机构市人事局或区县人事局 61设立因私出入境中介机构市公安局 62设立境外就业中介机构劳动保障部 63设立组织对外派遣劳务人员的单位商务部 外经贸 64设立中外合资经营企业（含港澳台资）市对外经济贸易委员会或区县对外经济贸易委员会 65设立中外合作经营企业（含港澳台资）市对外经济贸易委员会或区县对外经济贸易委员会 66设立外资企业（含港澳台资）市对外经济贸易委员会或区县对外经济贸易委员会 67设立外国（地区）企业常驻代表机构商务部、北京市对外经济贸易委员会或国务院相关行业主管部门 其他 68烟草专卖品（含烟草制品）生产、进出口国家烟草专卖局或市烟草专卖局 69烟草专卖品（含烟草制品）销售市烟草专卖局或区县烟草专卖局 70设立拍卖企业市商业委员会、市公安局 71设立旅馆市公安局分县局、市卫生局或区县卫生局 72报废汽车回收市经济委员会 注：本《目录》中列出的审批机关是以现行的审批权限确定的，如因审批权限或职能调整而变更审批机关的，以相关规定为准。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 怎样设立公司（6） 后置审批项目 序号项目审批机关 农林牧副渔 1棉花收购、加工市政府组织市发展计划委员会、市经济委员会、市工商行政管理局、市质量技术监督局等部门进行资格认定 2粮食收购、批发市粮食局负责审批粮食收购，区县粮食局负责审批粮食批发 3动物医院（动物诊疗）市农业局 4犬类销售、养殖，举办犬类展览，以及设立为养犬服务的商店市农业局 5设立驯养、繁殖和经营利用水生野生保护动物企业市农业局 6种子生产市农业局（负责农作物种子生产审批）、市林业局（负责林木种子生产审批） 7生产经营畜禽冷冻精液胚胎或其他遗传材料市农业局 8饲料添加剂和添加剂预混合饲料农业部 9捕捞区县农业局 10采伐林木市林业局或区县林业主管部门 11建立固定狩猎场所市林业局 12采集、出售、收购国家二级保护野生植物市林业局 矿产资源与电力建设 13石油、天然气勘查国土资源部 14地热资源的勘查、开发、利用、保护和管理市水利局、市国土资源和房屋管理局 15取水（地下水）市水利局或区县水利局 16承修、承试电力设施市经济委员会 建设 17设立房地产开发企业市建设委员会 18设立建筑业企业（含各类建筑施工企业）市建设委员会或区县建设委员会 19设立建筑中介机构（含建筑招投标代理机构、建筑监理机构、造价咨询机构）市建设委员会 20建设工程质量检测市建设委员会、市质量技术监督局 21工程勘察设计市规划委员会 22供水、供气、供热企业资质市市政管理委员会 23燃气供应、储备、气化、混气等厂（站）建设市市政管理委员会 24设立燃气燃烧器具安装维修企业市市政管理委员会 25设立车辆清洗站区县市政管理委员会 26房屋拆迁区县国土资源和房屋管理局 27机动车公共停车场市市政管理委员会 交通运输 28从事水路营业性运输或营业性运输服务的企业和个体工商户市交通委员会 29道路运输经营市交通委员会 30汽车维修市交通委员会 31从事小公共汽车经营市交通委员会 32设立货物包装托运企业市交通委员会 33公路建设勘察设计施工监理市交通委员会、市建设委员会 34从事人力三轮车运输经营市交通委员会 35设立出租汽车企业市交通委员会 36汽车客运站市交通委员会 37汽车租赁经营市交通委员会 38开办游船业务市交通委员会或市水利局或市园林局 39设立船舶代理公司交通部 40残疾人驾驶专用机动车运营市残疾人联合会、市交通委员会 41空运销售代理民用航空总局华北管理局 42民用航空器设计、生产（含销售）、维修民用航空总局 43空中游览民用航空总局 44国际货物运输代理商务部 公安 45制造、销售弩或营业性射击场开设弩射项目市公安局 46设立营业性射击场市公安局、市体育局 47印铸刻字业公安局或分县局 48小件寄存市公安局 49安全技术防范工程设计、施工市公安局 50生产安全技术防范产品（生产防盗安全门和防盗保险柜箱不需要审批）市公安局 51设立机动车驾驶员培训学校（班）市公安局 52销售多色复印机市公安局

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 怎样设立公司（7） 化工 53生产、经营、使用、进出口监控化学品市经济委员会 医疗医药卫生 54种植麻醉药品原植物国家食品药品监督管理局、农业部 55餐饮市卫生局或区县卫生局、市环境保护局或区县环境保护局 56美容美发市卫生局或区县卫生局 57洗浴市卫生局或区县卫生局、市环境保护局或区县环境保护局 58生产和使用加速器市卫生局 59进口、出口兽用麻醉药品和精神药品卫生部 60生产化妆品市卫生局 61生产经营食品市卫生局 62生产食品营养强化剂市卫生局 63食品辐照加工市卫生局 64从事生产、使用、销售射线装置市卫生局、市公安局、市环境保护局 劳动 65职业技能鉴定机构市劳动局 金融保险证券 66证券资信评估中国证券监督管理委员会 67保险兼业代理中国保险监督管理委员会北京办事处 68保险专业代理中国保险监督管理委员会北京办事处 69保险经纪中国保险监督管理委员会北京办事处 70发行债券中国人民银行、国家发展和改革委员会 71黄金制品典当，检测金银成色、重量中国人民银行 72黄金进出口，金银质币的铸造发行中国人民银行 73金融单位经营外汇业务国家外汇管理局 邮政、电信 74寄递具有信件性质的物品市邮政管理局 75邮政特快专递市邮政管理局 76卫星地面接收设施销售单位信息产业部 77设置使用无线电台站、研制生产进口无线电发射设备市无线电管理局 科学技术 78实验动物进出口科学技术部 79实验动物保种、饲养、繁育、供应和应用实验动物生产药品及其他生物制品以及从事动物实验市科学技术委员会 80举办对外经济技术展览会商务部 环境保护 81生产、加工类项目（生产、加工计算机软硬件、服装除外）市环境保护局或区县环境保护局 82设立从事收集、贮存、处置危险废物经营活动的单位市环境保护局或区县环境保护局 83拆船市环境保护局、市农业局 广播电影电视 84设立电视剧制作单位国家广播电影电视总局 85接收境外卫星电视节目市广播电视局 86设计、安装有线电视共用天线市广播电视局 87广播电视网络经营管理市广播电视局 88卫星地面接收设施安装（含设计）市广播电视局 89设立广播电影电视节目制作单位市广播电视局 文化、文物娱乐 90设立演出经纪机构市文化局 91经营中国字画区县文化委员会 92营业性演出场所市文化局、市公安局 93营业性文艺表演团体（营业性演出）市文化局或区县文化委员会 94经营文物市文物局 95博物馆市文物局 96文物复制市文物局 旅游 97设立水上旅游项目市水利局

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 怎样设立公司（8） 民政 98新建殡葬设施、殡仪馆、火葬场，开展殡仪服务市民政局 99设立社会福利企业市民政局 100生产装配假肢和矫形器区县民政局 中介服务 101房地产经纪市国土资源和房屋管理局 102税务师事务所（税务代理）国家税务总局或国家税务总局注册税务师管理中心 103认证国家认证认可监督管理委员会 104认证咨询国家认证认可监督管理委员会 105认证培训国家认证认可监督管理委员会 106质量检验市质量技术监督局 107法律咨询服务市司法局 108会计师事务所从事证券相关业务财政部、中国证券监督管理委员会 109著作权涉外代理国家版权局 110国外著作权认证国家版权局 111专利代理国家知识产权局 112设立外国专业人才来华工作中介机构国家外国专家局 113自费出国留学中介服务机构教育部 国内外贸易 114批发食盐市商业委员会 115经营对外贸易商务部 116自营进出口市对外经济贸易委员会 117成品油经营市经济委员会 118销售小轿车国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局 119军品出口经营国防科学技术工业委员会 120进口及销售计量器具市质量技术监督局 海关 121报关海关总署 122免税商店海关总署 生产、加工、制造 123生产轿车国务院、国家发展和改革委员会 124生产、加工、装配汽车、摩托车整车和发动机国家发展和改革委员会、商务部 125制造棉纺细纱机国家质量监督检验检疫总局 126设计、制造和安装核承压设备国防科学技术工业委员会、国家环境保护总局 127棉纺纺纱国家纺织工业局 128制造、修理计量器具市质量技术监督局 129高级防伪纸张生产中国人民银行 其他 130体育运动项目经营市体育局或区县体育局 131锅炉与压力容器的制造、安装、修理、改造市质量技术监督局 132电梯、起重机械的安装、修理、改造、检验市质量技术监督局 133计量器具计量检定、测试业务市质量技术监督局 134设立社会公正计量行（站）市质量技术监督局 135客运架空索道运营国家质量监督检验检疫总局 136地质灾害防治工程勘察、设计、施工、监理市国土资源和房屋管理局 137物业管理企业市国土资源和房屋管理局 138公开地图编制、出版市规划委员会 指定企业经营项目 139卫星地面接收设施生产单位信息产业部定点 140制作国徽国家定点企业统一制作 141中外船舶的物料和伙食供应指定商业系统的外轮供应公司和中国远洋运输总公司供应站经营 142国际船舶航行港口供应指定商业系统的外轮供应公司和中国远洋运输总公司供应站经营 143生产、销售警察警用标志、制式服装和警械公安部监制和管理 注：“指定企业经营项目”是指由国家有关部门指定专门企业经营，其他企业不得经营的项目。 注：本《目录》中列出的审批机关是以现行的审批权限确定的，如因审批权限或职能调整而变更审批机关的，以相关规定为准。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 怎样设立公司（9） 在我国，对公司经营活动的管理体现在对公司从成立、变更至终止各个环节的登记管理上。登记是公司设立的形式要件，只有经过登记公司方能成立。对于有限责任公司的股权转让，法律也规定应当办理股东名册的变更和工商登记的变更。因为工商登记的变更是一个向社会公示的过程，与公司进行交易的善意第三人有权信赖工商登记机关的股东登记，若股权转让后未向工商机关办理股东变更登记，对公司以外的善意第三人不产生法律效力。但这却并不必然导致股权转让合同的无效，公司对合同中所产生的债务依然应当承担责任。 重点案例解答1 因此，重点案例的第二个疑问也就得到了解决，杨某不能仅以未办理股东名册的变更及工商登记的变更为由主张其与张某的股权转让协议无效。 e.颁发营业执照 工商行政管理机关经过审核设立公司所提交的文件，符合法律、法规规定条件的，给予登记，颁发营业执照。营业执照签发之日，即为有限责任公司正式成立之时，公司取得法人资格，可以开展生产经营活动。 2.股份有限公司的设立 股份有限公司是一种重要的公司形式。它所具有的其他公司无可比拟的优越性，使其成为资本集中的形式，成为大企业普遍采用的一种公司形式，在经济发展中起着举足轻重的作用。 同其他公司相比，股份有限公司的设立条件更加严格，例如，最低资本额高于其他公司，发起人最低数额及住所的限制等。股份有限公司的设立程序也更加复杂、特别是公开募集设立的公司，通常要经过比较严格的审批。由于股份公司(主要是公开募集公司)涉及社会公众利益，因此设立责任也比较重。另外，公司的管理机关比较完备。股份有限公司必须设立权力机关——股东大会；执行机关——董事会及经理；监督机关——监事会。 ■股份有限公司的设立方式 根据我国《公司法》的规定，股份有限公司的设立可以采用发起设立和募集设立两种方式。 a发起设立方式 发起设立方式又称单纯式发起，是由发起人认购公司应发行的全部股份，而不对发起人以外的其他人募集股份，并在规定的时间，以法律许可的出资方式缴足股份。 b募集设立方式 募集设立是指发起人只认购公司股份总数的一部分，其余部分向发起人之外的自然人和法人公开募集股份而设立股份有限公司的方式。采取募集方式设立的公司，必须依据经主管部门批准的招股说明书公开召募股份。该种设立方式能召募更多的股份，其股东人数较多，发起人的风险也相应分散和降低。按此种方式设立的公司称为社会募集公司或公众公司。 ■股份有限公司的设立条件 无论是发起设立或募集设立方式，设立股份有限公司都必须具备下列条件： a.发起人符合法定人数。 设立股份有限公司的发起人应当在5人以上，其中必须有过半数的发起人在中国境内有住所。 b.发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。 《公司法》规定设立股份有限公司的注册资本的最低限额为1000万元。发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，并折合股份。 c.股份的发行和筹办事宜符合法律规定。 d.发起人制定公司章程，并经创立大会通过。 e.股份有限公司的名称和组织机构。设立股份有限公司，必须有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份有限公司的名称必须符合国家有关规定，并标明“股份有限公司”的字样。股份有限公司必须有严格、完备的组织机构，必须设立股东大会、董事会及经理、监事会。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 怎样设立公司（10） ■股份有限公司的设立程序 （1）发起设立的程序。 以发起方式设立股份有限公司的主要程序是： a.发起人订立公司章程。 b.发起人认足公司首次发行的全部股份。 c.办理公司设立审批。我国对股份有限公司实行核准主义的设立原则，因此，其设立必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。 d.发起人缴纳股款。发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，立即缴纳全部股款；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的，应当依法办理其财产转移手续。 e.选举产生公司组织机构，成立公司机关。 f.办理公司设立登记。发起人办理审批、缴纳股款、组建机构后，应当依法办理公司的设立登记。应当由公司董事会向公司登记机关——工商行政管理机关提出设立登记申请。申请登记时，应当向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证明等文件。 （2）募集设立的程序。 募集设立是一种较复杂的公司设立程序，它通常包括： a.发起人起草公司章程。 b.发起人认购股份。发起人签订公司章程后，即应首先自行认购股份。发起人无需认足本公司应发行的全部股份，只需认购一部分。但为了使公司资本有基本的保证，限制不具备一定经济能力的人完全凭借他人的资本开办公司，公司法对发起人认购的股份在发行股份总额中所占的比例作了限制，即发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％，其余股份应当向社会公开募集。 c.办理公司设立审批。 d.向社会公开募集股份。发起人向社会公开募集股份，必须经国务院证券管理部门审批。发起人办理募股审批时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送下列主要文件：批准设立公司的文件；公司章程；经营估算书；发起人姓名或者名称；发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；招股说明书；代购股款银行的名称及地址；承销机构名称及有关的协议。为了保证社会认股人的利益，防止发起人以不正当手段募股，公开募股之前应由发起人制定并公布招股说明书，以使社会公众了解公司的实际情况。招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。 e.认股人认股、缴纳股款。发起人募股后，社会公众即可认股。认股人按所认股份数额缴纳股款。认股人如不在规定期限内缴清股款，则丧失其权利。其所认的股份，发起人可以另行招募。 f.召开创立大会。认股人缴足股款后，发起人应当在30日内主持召开公司创立大会。创立大会由认股人组成。发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或予以公告。创立大会应有代表股份总数1／2以上的认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权：审议发起入关于公司筹办情况的报告；通过公司章程；选举董事会成员；选举监事会成员；对公司的设立费用进行审核；对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对上述事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 怎样设立公司（11） 举例 某股份有限公司发起人在招股说明书中承诺自2004年2月1日至5月1日止，首批向社会募集资金5000万元后，召开公司创立大会。但是该股份有限公司发起人在按期募足资金后，直至2004年7月1日仍未发出召开公司创立大会的通知。股东要求发起人按所认购的股金加同期银行利息返还。而发起人认为，股东的股金是不可抽回的，并且股东大会的事宜正在筹备中，双方经协商未能达成一致，股东诉至法院。 这个案例是发起人违反以募集方式设立股份有限公司程序而导致公司不能设立的典型案例。 特别提醒 发起人违反公司法的规定超过规定的时间没能召开创立大会而致公司不能成立的后果应当由发起人承担，股东因发起人未按期召开创立大会有权要求退股。 g.办理设立登记。董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关申请设立登记。申请公司设立登记时，应向公司登记机关报送下列文件：有关主管部门的批准文件；创立大会的会议记录；公司章程；筹办公司的财务审计报告；验资证明；董事会、监事会成员姓名及住所；法定代表人的姓名、住所。公司登记后，公司即合法成立。公司成立后，应当进行公告。 公司的经营管理机构是现代企业特征的集中体现 #公司的组织机构由什么构成， #公司机构都有什么样的职权 公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制。《公司法》根据所有权与经营权分离的精神和公司法人治理的要求，规定公司设立股东会、董事会、监事会等机构，这些机构相互配合又互相制约，是避免公司经营陷入困境的制度保障。本部分主要介绍有限责任公司的公司组织机构。 1.股东会 由全体股东组成的股东会，是有限责任公司的最高权力机关。股东作为公司的出资人而享有股东权，不仅享有获取红利、分配公司财产的自益权，还享有参加公司管理的共益权。股东会是全体股东行使其权利的机关，这就决定了其作为公司最高权力机关的性质和法律地位。 股东会作为公司的权力机关，首先体现在它享有对公司重要事项的决定权。公司的一切重大事项，如公司章程的修改变更，公司董事、监事的任免，公司资本的增减和股东出资的转让，公司的分立、合并与解散、变更组织形式等，都必须由股东会作出决议。公司的其他机关则不享有这些权力。股东会作为公司的权力机关，还体现在股东会决议的效力以及股东会同公司其他组织机构的关系上。股东会讨论公司重大事项，一经依法作出决议，就具有约束力。公司的董事会、董事、经理都必须执行，不得违反。董事会决议如违反股东会决议，则不生效力。在公司的各组织机构中，股东会居于最高层，董事会、监事会都隶属或服从于股东会。董事会和监事会都对股东会负责，服从于股东会。 特别提醒 董事会决议如果违反了股东会决议的规定，其无效力的后果并不能对抗善意的第三人。 重点案例解答2 现在解答重点案例中的第一个疑问：董事会与股东会的关系是隶属和服从的关系，董事会决议应当服从于股东会决议的规定。大地贸易有限公司股东会决议规定，单项合同金额超过500万元的应当经股东会特别授权，因此，董事会作出的与钢铁公司签订经销合同决议的行为属越权行为。但是董事会和董事长的越权行为并不必然导致合同的无效。至于由此给公司造成的损失，可以由对作出这一决议有过错的董事承担。 至此，读者对重点案例的疑问都得到了解决，从这个案例中，企业管理者不难看到，企业的经营管理中处处存在着法律风险，对相关企业法的全面了解有助于企业经营管理中避免风险。 2.董事会 董事会是由股东推选出的代表全体股东利益对公司活动进行管理和指挥的机构。作为常设机构，它既是负责组织实施股东会决议的公司执行机构，又是制定公司某些方针政策的经营决策机构。它不仅要负责公司的内部管理，还要对外全权代表公司进行业务活动。 董事会行使下列职权：负责召集股东会，并向股东会报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加和减少注册资本的方案；拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；决定公司内部管理机构的设置；聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司的副经理、财务负责人，决定其报酬事项；制定公司的基本管理制度。 有限责任公司一般应设董事会。股东人数较少或规模较小的，可以设1名执行董事，不设董事会。董事会成员为3至13人。董事首先应当从公司股东中选任，也可以由股东选派的非股东出任。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 怎样设立公司（12） 3.经理(总经理) 经理为法定必设职位，这是中国公司法的特色之一。公司经理是由董事会聘任的、对公司日常经营管理负有总责的高级管理人员，对董事会负责。它是公司的代理人，不是公司的法定代表人。我国公司法对经理职权的范围规定较为宽泛，经理行使的职权有：第一，主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议。第二，组织实施公司年度经营计划和投资方案。从我国的法律规定来看，有限责任公司的经理是从事公司具体生产经营管理工作的主体。 举例 甲公司与乙公司签订了一份货物买卖协议，约定由甲公司先将货款230万元支付给乙公司，乙公司接到货款后分三期进行发货。甲公司在将230万元的货款打入乙公司的账上后，乙公司发了第一批价值50万元的货，后未再按约定进行发货，经甲公司催要，乙公司以其公司经理李某与甲公司签订合同并未征求股东会及董事会的同意为由予以拒绝，主张其为李某的个人行为，应当由李某个人承担责任。 在这个案例中，乙公司的理由显然不能成立。虽然其经理李某在与甲公司签订合同时未征得股东会或董事会的同意，但是这属于其公司内部的管理行为，不能因此对抗他人。况且，乙公司已履行部分合同义务，应当依照甲公司的要求继续履行或者承担相应的违约责任。可以说这个案例提出了经理的法律地位问题，从我国的法律来看，经理由董事会聘任，但对具体的聘任程序、工作程序及解聘程序等均未作出规定，实践中一般在聘任合同（或聘书）中作出具体约定。 4.董事、经理的资格限制和义务 公司的董事和经理除了需要具备完全民事行为能力外，在任职资格方面还受到一定的限制，这些限制主要有：第一，因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年。第二，担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年的。第三，担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年的。第四，个人所负数额较大的债务到期未清偿的。如存在以上情形之一，则不得担任公司的董事或经理。 各国公司法都有对董事、经理义务方面的规定，我国公司法规定董事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、经理的“诚实信用、勤勉尽职”的义务主要有：发挥自己的管理才能，勤勉尽职地执行公司业务；遵守公司章程、股东会和董事会决议，在职权范围内活动；不得从事与本公司有竞争的业务(竞业禁止义务)；不得侵占公司财产，损害公司利益等。 在董事、经理的义务制度方面，企业管理者需要注意的是竞业禁止义务。竞业禁止是禁止公司董事或经理从事与公司营业有竞争性的活动。 举例 李某任某运动器材有限公司董事兼总经理。在李某任职期间，2003年11月份，李某将其一部已有五年车龄的自有桑塔纳轿车以原价卖给运动器材公司，公司的股东在事后才知晓此事。2004年6月，李某又以其朋友的贸易公司的名义从日本进口一批价值120万元的运动器材，并将这批器材批发给本市一家运动健身城。运动器材公司的董事会得知此事后，认为李某的行为违反了竞业禁止的规定，应属无效，主张撤销贸易公司与运动健身城之间的买卖合同。在这个案例中，李某将自有小轿车卖给运动器材公司的行为因没有得到公司股东会的批准或者追认，因属无效，李某应退还相应的款项及利息。而李某以贸易公司的名义与运动健身城之间签订的合同，合同内容并不违法，且运动健身城作为善意第三人，其权益应得到保护，李某的行为给运动器材公司造成的损失应当依照双方的约定由李某承担。 特别提醒 竞业禁止一般包括在任竞业禁止和离任竞业禁止两方面的内容。在任竞业禁止又包括在职期间不得在同类竞争企业兼职、在职期间不得自行组织公司与本公司竞争、离职前不得抢夺原公司客户以及不得引诱其他管理人员离职。离任竞业禁止是离任董事、经理在离任后的特定时间和领域内不得泄露原公司的重要商业秘密，不得利用任期获得的营业信息和机会开展与原公司竞争的业务或受雇于竞争公司。董事、经理违反竞业禁止的责任追纠在《公司法》上没有强制性规定，一般由公司与董事或经理签订竞业禁止义务的合约来加以约束。 4.监事会 监事会是公司的监督机构，是公司依据法律和章程设立的，代表股东及公司职工对公司(主要是董事、经理)的业务经营活动进行监督的机关。 监事会或监事行使的职权主要包括：检查公司财务；对董事、经理执行职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；提议召开临时股东会；公司章程规定的其他职权。监事列席董事会会议。 公司的董事、经理、财务负责人不得兼任监事。以上所述关于董事、经理的消极资格的限制的规定也适用于监事。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 怎样进行公司的分立与合并（1） #怎样签订兼并协议 #分立后公司的债务如何承担 1.公司的合并 (1)公司合并的形式。公司合并又称公司的兼并，一般可以采取吸收合并和新设合并两种形式。吸收合并是指一个企业吸收其他企业，被吸收的企业解散，失去法人资格。新设合并是指两个以上企业合并设立一个新企业，合并各方解散，失去法人资格。公司的合并从积极方面而言可以实现公司资源的充分利用和有效配置，增强公司在国际国内市场上的竞争力，提高公司经营绩效，当然，公司合并也有消极的一面，可能会导致垄断，限制竞争。 ■公司合并的程序。 第一，公司合并应由股东会作出决议。公司合并的股东会决议属特别决议。有限责任公司作出合并决议，要经2／3以上表决权的股东通过；股份有限公司作出合并决议，要由出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。 第二，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。 企业管理者需要注意的是，由于公司兼并不同于一般的股权收购，它需要通过一定形式的协议来完成，因此，兼并合同在公司兼并中意义重大。公司兼并对股东、债权人以及公司职工都有会带来影响，故兼并各方在事先要反复协商，取得一致意见，并用合同形式确认下来。兼并公司所订的合同，必须对买方有相当程度的保障，但是同时风险也是难免的，因为过多合同上的保护，可能难以取得目标公司的同意。但是企业管理者还是应当说注意在尽可能的范围内，寻求更多的法律保障。 兼并合同生效的要件，除了包括合同本身赋予的生效条件外，还有一些特殊的条件。在我国，如果目标公司是私人企业或股份制企业，只要兼并各方签字盖章后，兼并合同即可产生法律效率；如果目标公司是国有小型企业，兼并双方签字后，还需经过该国有小型企业的上一级人民政府审核批准方可生效；如果目标公司是外商投资企业，则需要经过原批准设立该外商投资企业的机关审核批准；股份有限公司合并的，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。经批准被兼并的企业，应对企业的财产进行清查和资产评估，对企业的固定资产、流动资产、无形资产、长期投资以及其他资产进行全面清查登记，对各项资产损失以及债务进行全面核对查实。在此基础上，编制资产负债表、损益表和利润分配表，连同财产清册报主管财政机关审批。兼并方企业的应付价款一般应在兼并程序终结日一次付清。如数额较大，一次付清确有困难的，在取得担保的前提下，可以分期付款。但付款期限不得超过3年，在兼并程序终结日支付的价款不得低于被兼并企业产权转让成交价款的50％。 第三，公司合并，应当进行保护债权人程序。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并应在30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知书的白第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。公司不清偿债务或不提供相应的担保的，公司不得合并。 第四，公司合并，合并各方的债权债务，应当由合并后存续的公司或新设的公司继承。 第五，公司合并，登记事项发生变更的，应当依法向登记机关办理变更登记：公司解散，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。 2.公司的分立 (1)公司分立的形式。公司分立是指一个公司依据法律、法规的规定，分成两个或两个以上公司的法律行为。根据原公司是否解散，公司分立分为存续分立和解散分立。存续分立是指将原有公司的一部分分出去成立新的公司，分出去的公司取得法人资格，原有公司存续，保留法人资格。解散分立是指将原有一个公司分立成两个或两个以上的公司，分立后的各公司均取得法人资格，原有公司解散，丧失法人资格。 ■公司分立的程序。 第一，公司分立应当由股东会作出特别决议。 第二，股份有限公司分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。 第三，公司分立，其财产应作相应的分割。 第四，公司分立，应当进行保护债权人程序。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。不清偿债务或不提供相应的担保的，公司不得分立。 第五，公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。 第六，公司分立，登记事项发生变更的，应依法办理变更登记：公司解散或设立新公司的，应依法办理公司注销登记或公司设立登记。 实践中，涉及公司的合并与分立的纠纷非常多，争议的焦点多集中在公司合并或分立后债务的承担问题上。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 怎样进行公司的分立与合并（2） 举例 发生于2001年的某市压缩机公司诉某电器股份有限公司案就是有关公司分立后原企业债务的承担问题。电器公司与压缩机公司签订了一份10万台的买卖合同，合同标的总金额为5000万元，约定电器公司在收到货物后一个月内全额支付货款。而电器公司在收到货物后仅支付了2000万元，压缩机公司不断催要，电器公司为躲避债权人的追讨，经公司股东大会决议并经出席会议的股东所持表决权的三分之二通过，在经过公司所在地省级人民政府批准后，将电器公司分成甲、乙两个公司，并在签订的分立协议中约定，原电器公司的优质资产由甲公司平均分配，原电器公司被质押的土地使用权部分及其他债务由乙公司承担。依据这份协议，原压缩机公司的债务便转入了乙公司，压缩机公司不服，起诉至法院。法院认为，虽然二公司签订了分立协议并对原电器公司的财产作了相应分割，并依法通知和公告了债权人，但由于未与债权人达成债务承担协议，因此，应对原电器公司的欠款及违约金承担连带责任。 如何终止公司 #什么样的事由导致公司的终止 #公司的终止应当依照怎样的程序 公司由投资人出资设立，由投资人享有公司的财产权益，但公司经营过程中还相应地产生债权债务关系，甚至还要承担一定的社会职能，因此，终止公司就不仅是投资人的权利，还需要按照一定的法律程序。 从公司的解散事由上来看，公司因破产或解散而导致终止，丧失其企业法人资格。 1.公司破产 公司不能清偿到期债务，符合我国有关破产法律的规定的，可以被依法宣告破产。我国目前的《破产法》仅适用于全民所有制企业，其它企业的破产适用《民事诉讼法》有关破产的规定，同时也可以参照《破产法》的有关规定。 根据《公司法》的有关规定，公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。 2.公司解散 公司的解散是指已成立的公司因法律或章程规定的事由发生，而失去其法人资格。公司一经解散，其法人资格并不立即完全消灭，必须在清算完成之后，法人资格才完全消灭。根据公司法的规定，公司的解散事由包括：第一，公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现。例如公司章程规定公司有效期限为二十年，二十年期限届满，则公司自动解散。第二，股东会决议解散。公司解散的股东会决议属特别决议，有限责任公司作出解散决议要经2／3以上表决权的股东通过；股份有限公司作出解散协议，要由出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。第三，因公司合并或者分立需要解散。吸收合并中，被吸收的公司解散；新设合并中，合并各方公司解散。公司的解散分立中，原公司解散。第四，公司违反法律、行政法规被依法责令关闭。根据我国有关法律、行政法规，很多较严重的违法行为均可导致撤销企业登记、吊销营业执照，使企业依法被撤销。以上原因中的前三种原因引起的公司解散属于自愿解散。第四种事由引起的公司解散为强制解散。 3.公司的清算。 清算是指清理已解散公司尚未了结的事务，使公司归于消灭的程序。公司解散后，即进入清算程序。 公司因公司章程规定的解散事由出现或股东会决议解散的，应当在15日内成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。公司解散后进入清算程序是强制性的法律规定。 举例 2004年6月，某有限责任公司甲公司因期限届满，经公司股东会表决一致同意解散。同年8月，该公司的债权人乙得知其已被解散的消息后，立刻向甲公司主张债权。但甲公司的原股东称甲公司已经解散，相关机关均已撤销，股东们不再承担原甲公司的债权。乙只好向法院起诉，要求甲公司偿还债务。法院受理后发现甲公司已被解散，但却没有成立清算组，因此在这种情况下，乙应当向法院申请由法院指定清算组。 特别提醒 公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭而解散的，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。 清算组在清算期间行使的职权包括：清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；通知或者公告债权人；处理与清算有关的公司未了结的业务；清结所欠税款；清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产；代表公司参与民事诉讼活动等。 公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 如何设立个人独资企业（1） #设立个人独资企业需要具备什么样的条件 #设立个人独资企业的程序是什么 个人独资企业是个人创业的主要形式。在我国，个人独资企业的发展虽然比较滞后，但自从《个人独资企业法》于2000年实施以来，也兴起了个人创办独资企业的热潮。独资企业与其它企业类型有哪些不同的特征，创办独资企业需要具备怎样的条件以及如何来创办独资企业是在决定设立独资企业之前必须清楚了解的问题。 （一）个人独资企业的特征 在我国，个人独资企业是指在中国境内依法设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业承担无限责任的经营实体。 与其他企业形式相比，个人独资企业具有这样一些特征： 第一，个人独资企业是一个自然人投资兴办的企业，根据法律的规定，这一自然人还必须是中国公民。 第二，个人独资企业的全部财产都归于投资人个人所有，投资人对企业财产享有所有权，可以完全自主地决定企业的生产经营活动。 第三，个人独资企业的债务由投资人个人承担，投资人对个人独资企业的债务承担无限连带责任，当企业的资产不足以偿还债务时，投资人应以自己个人的全部财产承担债务的清偿。 第四，个人独资企业不具有法人资格。个人独资企业是自然人从事生产经营等民事活动的一种特殊组织形式，在这种企业中，直接享受民事权利、承担民事义务的是投资人个人，个人独资企业不是独立的民事主体，不具有法人资格。个人独资企业尽管是一个非法人企业，但可以以自己的名义从事市场经营活动。 (二)个人独资企业的设立条件 由于个人独资企业投资人对企业债务承担连带责任的特点，因此，法律对于个人独资企业的设立规定了较为宽松的条件。设立个人独资企业应当具备的条件大致有： 第一，投资人为一个自然人。 企业投资者是一个自然人，这是个人独资企业区别于其他企业组织形式的显著特征。投资设立企业的自然人不得为法律、法规禁止从事营利性活动的人，同时，限制行为能力人和无民事行为能力人不得作为投资人申请设立独资企业。 举例 张某在某县工商局工作，因业余时间无事可作，于是决定开一家小吃店，利用业余时间经营。工商局在收到张某提交的设立个人独资企业的申请书、身份证明及生产经营场所使用证明等申请文件后，经审查后认为，张某为国家机关工作人员，不能从事营利性活动，因此，工商部门作出不予登记的决定。 第二，有合法的企业名称。 企业名称是企业间相互区别的识别性标志。个人独资企业由于要以其个人财产对企业债务承担无限责任，《个人独资企业法》规定企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符合。因此，在个人独资企业的名称中不允许出现“有限”或“公司”字样或与企业所从事的经营内容不一致的名称。 举例 李某欲开一家经营婴幼儿玩具的小店，向工商部门申请设立个人独资企业，企业名称定为“天使宝宝玩具公司”，并提交了设立申请书等法律规定的文件。工商局在经过审查后认为，该独资企业的名称为“天使宝宝玩具公司”与其责任形式不符，也不符合法律的规定，因此不予登记。 可见，设立独资企业，起名也非常的重要。 特别提醒 企业的名称要遵循我国《企业名称登记管理办法》的规定要求：(1)企业通常只能使用一个名称；(2)企业名称通常应包括字号(或商号)、行业或者经营特点和组织形式；(3)企业名称应当使用汉字；(4)不得使用法律禁止以及与自身实际情况不符的名称；(5)企业名称应经工商行政管理机关核准登记。 第三，有投资人申报的出资。 由于个人独资企业经营和决策比较灵活，并且投资人、以其个人财产对企业的债务承担无限责任，因此在设立时没有规定最低的注册资本限额。只要求个人独资企业在设立时要申报创办该企业的必要出资。所申报的出资是企业存在和发展的必备物质基础。出资形式可以多样化，可以用货币，也可以用实物、土地使用权、知识产权等财产出资。出资可以是个人财产，也可以是家庭共有财产。但是以家庭共有财产作为个为出资的，投资人应当在设立登记申请书上予以注明。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 如何设立个人独资企业（2） 举例 王某听说个人独资企业法正式施行了，并且对注册资本没有限制，于是想投资设立一家企业，经过对市场的调查了解，王某认为投资小商品的派送有很大商机，于是决定投资一万元成立一家从事派送经营的企业，取名为“快马派送有限责任公司”，但为了降低未来的责任，其向工商局申报的出资只有一元钱。在这个案例中，王某的企业含有“有限责任公司”字样显然是不妥的，这一点在第二点中已有说明。在出资方面，法律虽然对设立独资企业的注册资金没有不限限制，但出资人应如实申报，且其注册资金还应与其经营规定相适应。 第四，有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。 第五，有必要的从业人员。 个人独资企业必须具有企业所需从业人员。个人独资企业的从业人员无具体规定，企业可以根据自己的情况予以确定。 (三)个人独资企业的设立程序 1.提出登记申请 申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的工商行政管理机关提交以下文件： (1)设立申请书。申请书中应当载明企业的名称和住所、投资人的姓名和居所、投资人的出资额和出资方式、经营范围。 (2)投资人身份证明。 (3)生产经营场所使用证明。 (4)若有委托的代理人应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。 (5)若从事法律、法规规定需报经有关部门审批的业务，应当提交有关批准文件。 2.登记审批 个人独资企业所在地的工商行政管理局应当在收到设立申请文件之日起15日内对企业提交的文件进行审查，对符合个人独资企业规定条件的，予以登记，发给营业执照。个人独资企业的营业执照的签发日期，为个人独资企业的成立日期。在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。 3.设立分支机构 个人独资企业如果设立分支机构，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。分支机构经核准登记后，应将登记情况向该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。 个人独资企业的财产及事务管理 #谁享有个人独资企业的财产权 #如何进行个人独资企业的事务管理 财产权及事务管理权是个人独资企业的核心内容。判断财产权归属的意义还在于判断责任的承担。 (1)个人独资企业财产权的享有。个人独资企业的财产包括投资人出资的财产及独资企业在经营过程中所取得的各种收益。个人独资企业的投资人对独资企业的出资是企业成立和经营的基础，个人独资企业在存续过程中开展营业活动所获得的全部收益是企业在生产经营过程中所创造的新的价值。出资与收益都属于独资企业的财产，个人独资企业的投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。 特别提醒 个人独资企业投资人在申请企业设立时若明确以其家庭财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。这即是我们所说的企业责任的扩大化。 举例 赵某欲投资设立一家个人独资的企业，经营居室装饰品的批发和零售，但他只拿得出4000元的积蓄，远远不够开办企业所需的资金，于是向其父母求助，其父母答应资助其6000元，但要求在企业设立时把他们的名字也写进去。于是赵某在设立企业的出资申报中明确写明出资人为其本人及父母共同出资。装饰品店开业后，业务并不如意，很快，就欠房租5000元，欠甲、乙两厂家各6000元，赵某认为再经营下去只会亏损更大，于是决定停止经营。面对各债主的催债，赵某认为其所有财产都在这个店中，再无其它财产。但房东得知其父母曾出资的事，因此提出，赵某的店是以家庭共有财产出资的，其债务也应当由其父母承担连带责任。在这个案例中，由于赵某在申请设立企业时明确其父母为共同出资人，因此，对债务的承担也应当以其家庭财产承担连带清偿责任。 为防止出现此类情况，在企业设立之初应避免出现以家庭所有财产作为出资的情况，家庭其他成员可以赠予的形式帮助出资人设立企业。 （2）个人独资企业的事务管理。个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业事务管理。投资人委托或聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或被聘用的人签订合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。但投资人对受托人或被聘用的人员的限制，不得对抗善意第三人。 独资企业的管理者在管理企业事务过程中不得有任何侵犯企业财产权益的行为，否则要承担相应的法律责任。 举例 李某创办的独资企业在经过几年的经营后，业务稳定，并且具有了一定的规模，李某经过多年的辛苦工作，感到需要修养一段时期，于是，将企业委托给周某进行管理，自己随家人出国度假。在此期间，周某未经李某同意以企业财产作抵押为其朋友的公司的一笔银行贷款提供了担保。后来，借款人因无力偿还贷款，银行要求实现抵押权，李某以其不知情予以拒绝。显然，周某的行为触犯了相关法律的规定，但由于银行是善意第三人，因此，李某不得以其不知情对抗银行的请求，由此给李某造成的损失由周某承担。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 如何设立合伙企业（1） 如何终止个人独资企业 同其他形式的企业一样，个人独资企业的终止也需要经过一定的法律程序，通常要经过解散和清算的法律程序。 个人独资企业的解散事由为：投资人决定解散；投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或继承人决定放弃继承；被依法吊销营业执照；法律、行政法规规定的其他解散事由。 个人独资企业解散，应由投资人自行清算或由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。个人独资企业清算应当在规定的期限内通知债权入，债权人应在规定期限内申报债权。个人独资企业解散，其清偿债务的顺序为：所欠职工的工资和社会保险费用；所欠税款；其他债务。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以个人的其他财产予以清偿。 #设立合伙企业需要具备什么条件 #设立合伙企业依照的程序是什么 虽然我国的《合法企业法》在1997年2月才颁布实施，是一部非常年轻的法律，但合伙形式的历史却非常悠久。合伙企业由于由多个投资人共同投资设立，且投资之初投资人之间以相互的信任为基础，具有典型的人合性质，非常的灵活，但这种形式所有企业形式中也是最容易产生纠纷的。因此，若欲设立合伙企业，首先应当了解其与其它企业类型有哪些不同的特征，创办合伙企业需要具备怎样的条件以及如何来创办合伙企业。 （一）合伙企业的特征 合伙企业是指在中国境内依法设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。 合伙企业具有这样一些特征： 第一，合伙企业得以存在的法律基础是合伙协议。合伙是合伙人之间自主的联合行为，因此，合伙企业存在的前提就是合伙协议。合伙协议应当由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。我国的合伙企业法规定了合伙协议应当载明的内容主要有：合伙企业的名称和主要经营场所的地点；合伙的目的和合伙企业的经营范围；合伙人的姓名和住所；合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；利润分配和亏损分担办法；合伙企业事务的执行；入伙与退伙；合伙企业的解散与清算；违约责任；合伙企业的经营期限及合伙人争议的解决方式。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担责任。经全体合伙人协商一致，可以修改或者补充合伙协议。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。 第二，合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。合伙企业由合伙人共同出资，出资形式可以是货币、实物、土地使用权或其它财产权利。合伙企业可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务。在合伙人没有特殊约定的情况下，利润分享和风险承担是一致的。就外部关系来讲，每个合伙人承担的是无限连带责任。 第三，合伙企业的建立是基于合伙人之间的信任。合伙企业具有人合的性质，以人的信任关系为基础，这与主要建立在资合基础上的公司制企业有很大的不同。 第四，合伙企业合伙人对外承担无限连带责任。合伙人对于合伙企业债务的责任范围不以其出资或者在企业财产中的份额为限，要以其全部的个人财产承担责任。同时，每一个合伙人都负有以自己的个人财产对合伙企业的全部债务进行清偿的责任。 第五，合伙企业不具有法人资格。合伙企业不是独立的法律主体，不具有独立法人资格。 (二)合伙企业的设立条件 依照我国合伙企业法的规定，在我国境内设立合伙企业应当具备的条件主要有： 第一，有两个以上合伙人。同时我国法律还规定了合伙人都必须是承担无限责任的普通合伙人。所谓普通合伙人就是指参加企业的经营管理，并对企业的债务承担无限责任的合伙人。 第二，有书面合伙协议。合伙协议必须采用书面形式，且必须具备法律所要求合伙协议必须载明的事项。 第三，有各合伙人实际缴付的出资。各合伙人实际缴付的出资是在合伙企业设立时，各合伙投资人经协商后承诺并实际投入企业的全部资本的总和。实际缴付的出资同时也作为企业设立登记时的注册资本。 第四，有合伙企业的名称。企业名称是一个企业区别于另一个企业的识别性标志。由于合伙企业要承担企业债务的无限连带责任，对合伙企业的名称设立有比其他企业更为严格的要求。这一点可以参照个人独资企业法有关企业名称的规定。 第五，有经营场所和从事经营的必要条件。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 如何设立合伙企业（2） (三)合伙企业的设立程序 合伙企业的成立需要经过注册登记，登记设立合伙企业需要履行的程序主要有： 第一，全体合伙人协商，就设立企业的相关事宜进行协商，订立合伙协议，在协议中明确各合伙人在企业设立过程中的权利和义务。 第二，合伙人实际缴付出资。在合伙企业设立时，各合伙投资人将承诺的出资实际投入企业。 第三，向工商部门办理企业注册登记。提出设立登记申请，同时提交设立登记申请时应向登记机关提交的材料，包括合伙协议书、合伙人的身份证明和实缴出资、经营场所证明等书面文件。如果从事法律规定需审批才能经营的行业，还需提供有关的批准证书。登记机关对登记申请经过严格的审查后，对符合法律规定条件的合伙企业进行登记，颁发营业执照。合伙企业取得营业执照之日，即为企业成立之日，从此可以对外开展生产经营业务。 合伙企业的财产权利及事务管理 #谁有权处置合伙企业的财产 #如何进行合伙企业的事务管理 合伙企业的财产主要包括全体合伙人为设立合伙企业而认缴的出资额，以及在合伙企业存续期间的经营所得。在合伙企业存续期间，新加入的合伙人依合伙协议的约定向合伙企业的出资也属于合伙企业的财产。合伙企业财产的处置权及合伙企业事务的管理权是合伙企业经营管理的主要问题，也是合伙企业投资人及管理者熟知的有关合伙企业的法律问题。 （一）合伙企业的财产处置权 我国的合伙企业法规定，合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用。即合伙企业的财产由合伙人共有，这主要表现在四个方面： 第一，合伙人对于合伙企业的财产享有共同所有和共同使用的权利。各合伙人作为合伙企业财产的共有人平等地对财产享有权利、承担义务。在合伙企业成立后，合伙人就对自己所投入的财产部分不再拥有所有权，除非退伙，合伙人也无权请求分割合伙企业的财产。 第二，合伙人对于合伙企业的财产有共同支配的权利。合伙人对于合伙事务共同行使执行的权利，合伙人对于合伙企业的财产也当然是共同支配。一个合伙人对财产处置的主张需经其他合伙人的一致同意，否则由此给合伙企业造成的损失由该合伙人承担。 举例 甲、乙、丙三人合伙设立了一家企业，从事食品的加工，其中甲与乙以现金出资，丙以其自有房屋折价出资，作为合伙企业的厂房使用。后来，丙的一位朋友丁向银行借款，请求丙为其提供担保，丙于是以其出资到合伙企业的房屋为丁作了抵押担保。丁在借款到期后未能还款，于是银行要求将丙抵押的房屋变卖后优先受偿，遭到合伙企业的拒绝，于是银行起诉至法院。 在这个案例中，主要涉及的问题即是合伙人对合伙企业财产的处分权的问题。丙作为出资的房屋在合伙企业成立后已成为合伙企业的财产，丙在没有得到全体合伙人同意的情况下，以合伙企业的财产进行抵押的行为应属无效，但由于银行是不知情的善意第三人，因此，合伙企业不得对抗银行的请求，由此给合伙企业造成的损失应当由丙承担。 第三，合伙企业存续期间，合伙人不得任意转让其在合伙企业中的财产份额。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意，并且在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。 第四，合伙人享有利益分配的权利。合伙企业法规定，合伙人的利润分配办法由合伙协议约定或者由全体合伙人决定。 （二）合伙企业的利润分配和亏损分担。 合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担。合伙协议中没有约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。 特别提醒 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。这也是为了防止规避债务的情况。 （三）合伙企业的事务管理 各合伙人对执行合伙企业事务享有共同的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业，其他合伙人不再执行合伙企业事务。 一般合伙事务由全体合伙人共同决定，但不需经全体合伙人一致同意。需要由全体合伙人一致同意的事项主要包括：处分合伙企业的不动产；改变合伙企业的名称；转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；向企业登记机关申请办理变更登记手续；以合伙企业名义为他人提供担保；聘任合伙入以外的人担任合伙企业的经营管理人员；依照合伙协议约定的其他事项，如新吸收他人加入合伙企业，批准合伙人转达让合伙企业的份额及批准合伙人退伙等。 合伙企业事务执行的基本原则是合伙人对于执行合伙企业事务享有同等的权利，全体合伙人共同执行合伙企业的事务。同时，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业的事务。受委托执行合伙事务的合伙人也称为执行合伙人。执行合伙人行使管理权的范围要明确在全体合伙人签署的授权委托书中，并在企业成立时报送企业登记机关备案，同时反映在企业的营业执照上。执行合伙人在法律上是其他合伙人的代理人，也是合伙企业的法定代表人，其执行合伙企业事务所产生的收益及产生的亏损和民事责任由全体合伙人承担。执行合伙人不得有损害合伙企业与全体合伙人利益的行为，否则全体合伙人即可撤销对其的委托，由此给全体合伙人造成的损害，其他合伙人有权请求赔偿。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 如何设立合伙企业（3） 举例 甲、乙、丙、丁四人合伙开办了一家生产童装的企业，取名为“星月童装厂”，共同委托甲为企业的执行合伙人及法定代表人。企业生产的童装销量不错。两年后，甲利用其在管理“星月童装厂”期间所掌握的客户渠道，又与其表兄合伙开了另一家童装厂，将“星月童装厂”的部分订单转入了新开的合伙企业。乙、丙、丁得知此事后，决定取消对甲的委托，并要求甲停止与其表兄的合伙，在遭到甲的拒绝后，乙、丙、丁将其告上法庭，要求甲赔偿由此给合伙企业造成的损失。这个案例中，甲的行为违反了合伙人的法定义务，给合伙企业造成了损失，应当停止其行为，并承担相应的赔偿责任。 入伙与退伙 #入伙会产生怎样的效力 #退伙将导致合伙人身份的消灭 新的合伙人入伙或者是原有合伙人的退伙都会导致合伙企业的财产关系以及各合伙人之间的关系发生一定的变动，对于入伙与退伙的当事人来说，更是会产生一系列的责任承担问题，因此，在作出这样的决定前有必要先了解相关的法律规定。 (一)入伙 入伙是指合伙企业存续期间，非合伙人经其他合伙人同意加入合伙企业，取得合伙人身份，成为合伙人。 入伙需要具备一定的条件，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人告知合伙企业的经营状况和财务状况。在入伙协议签订之日起15日内，向企业登记机关办理有关变更登记手续。 入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。但入伙协议另有约定的，从其约定。 特别提醒 入伙的新合伙人对于入伙前合伙企业的债务承担连带清偿责任。这是基于入伙的新合伙人在入伙时首先对合伙企业的资产负债情况进行了调查了解后同意入伙的，因此也就意味着其在入伙时就承认并愿意共同承担合伙企业的债务。因此，作出对某一合伙企业入伙的决定需要特别谨慎。 (二)退伙 1.退伙的事由 退伙的事由分为协议退伙和法定退伙及除名。 协议退伙是指合伙人决定或者合伙协议约定的事由出现时，合伙人退伙。协议退伙是欲退伙的合伙人与其他合伙人协商的结果，在合伙协议有约定的合伙期限的，一般有下列情形之一时，合伙人可以退伙：合伙协议约定的退伙事由出现；经全体合伙人同意退伙；发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务等。合伙协议没有约定的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30天通知其他合伙人。 法定退伙是指基于法律规定而产生的退伙。合伙人有下列情形之一的，当然退伙：死亡或者被依法宣告死亡；被依法宣告为无民事行为能力人；个人丧失偿债能力；被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。 除名是指合伙人因有严惩违反合伙协议的规定或有其他重大不轨行为损害了合伙企业的利益或威胁到合伙企业的生存和发展，而被其他合伙人一致决定开除的行为。依据法律的规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：未履行出资义务；因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；执行合伙企业事务时有不正当行为；合伙协议约定的其他事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人对于除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。 2.退伙的效力。 退伙的直接效力是原合伙人身份的消灭。其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行清算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行清算。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。 特别提醒 退伙人对其退伙前发生的合伙企业的债务，与其他合伙人承担连带清偿责任。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当按照《合伙企业法》的规定分担亏损。 举例 甲、乙、丙三人于2002年6月达成协议，合伙开办了一个小商品批发商店，甲出资3万元，乙出资2万5千元，丙出资2万元。在协议中三个合伙人约定按其出资比例分享收益，分担损失。在批发商店开办之初，盈利关况尚可，但随着周边几家低价超市的兴起，批发商店自2004年初开始亏损严重，亏损金额达5万元，难以维持。于是甲提出退伙，但遭到乙和丙的拒绝，于是甲私自提走了其出资金额3万元。这时债权人找到乙和丙要求其偿还债务4万元，乙和丙对店内的货物进行了盘点，发现只有价值2万5千元的货物，于是又找到甲要求其分摊商店的债务。这时甲却以其已经退伙为由拒绝承担。这个案例涉及的问题即是合伙人退伙后对合伙企业债务的承担问题。根据我国合伙企业法的规定，合伙企业的债务首先应以合伙企业的财产进行清偿，不足部分由各合伙人按合伙协议约定的比例清偿，但是对外合伙人承担无限连带的清偿责任。因此，乙和丙要求甲分担债务和损失是有法律依据的。甲可以要求退伙，但应当提前30日通知其他合伙人，因此其私自退伙并抽回其出资的作法是违法的，如果给其他合伙人造成损失，还应当进行赔偿。 合伙人死亡或者依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有继承权的继承人，依照合伙协议约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得合伙企业的合伙人资格。合伙继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应当退还其依法继承的财产份额。合伙继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由其监护人代行其权利。 企业法常用法律法规 《中华人民共和国公司法》 《中华人民共和国合伙企业法》 《中华人民共和国个人独资企业法》 《工商企业登记管理条例》 《企业名称登记管理办法》 《公司登记管理条例》 《合伙企业登记管理办法》 《个人独资企业登记管理办法》

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 重点案例 ——《合同法》 ■潜在风险&◇应对策略 ■在欲签订商事合同时，分不清要约邀请、要约、承诺的关系以及不同阶段的特点，误把邀请当要约、误把要约当承诺，企业合同的管理从起步就陷于混乱。 ◇了解在企业经营过程中，怎样签订商事合同。 ■在签订合同时，你是否审查了对方的主体资格、是否审查了对方的资信状况；在签字盖章前，你是否对合同成立的时间、合同成立的地点、合同未来可能的履行状况都了然在胸，合同的任一条款的不严密都有可能给企业带来经济损失，应当警惕合同的签订过程处处存在陷阱。 ◇修炼如何避免陷入签订合同可能存在的陷阱。 ■在企业履行合同的过程中，因合同对方的不履约给企业造成的损失往往是难以弥补的。 ◇学会利用法律赋予的合同履行抗辩权保护企业的合法权益。 2003年9月，某教育培训机构欲买下某大厦的一层共计18套房屋，经与大厦所属的房产公司协商，签订了购房合同，在合同中双方约定，房产公司于2004年2月1日向教育培训机构交付一层的房屋18套，教育培训机构分三期向房产公司支付款项，第一期款项200万元于合同签订的当时支付，第二期款项600万元于2003年12月31日前支付，第三期款项1000万元于2004年2月1日房产公司交付房屋时支付。合同中同时还约定，房屋的产权登记手续由房产公司负责办理。合同签订后，该教育培训机构按照合同的约定支付了第一期和第二期款项，2004年2月1日，房产公司也按合同的约定将这18套房屋的钥匙交给了教育培训机构。但培训机构并没有在2月1日付清第三期款项。15日后，房产公司在培训机构依然没有付款的情况下，对其进行催促，而培训机构却称房产公司没有按约定办理房屋的产权登记手续，因此不能付款。房产公司于是将培训机构诉至法院，请求法院判决培训机构承担违约责任，而培训机构却认为应当由房产公司来承担未办理产权登记手续的违约责任。 这个案例的案情似乎并不复杂，但是在判断是谁违约的问题上却容易使人陷入两难的境地，其原因在于双方签订的合同中约定一方对房屋的交付与另一方的付款都在2004年2月1日这一天，也就是说约定了双方同时履行合同义务。因此从表面看来，房产公司没有办理产权登记手续的行为构成违约，而培训机构没有在约定的日期付款也构成违约，这似乎成了一个死结。那么是双方都违约了吗？应当如何来判断违约责任的承担？ 在解决这些疑问之前，让我们进入合同法课堂，在了解了合同的签订、合同的履行、合同的违约责任等基本法律规定的同时，就企业管理者所关心的一些主要的合同问题用案例进行详细的介绍。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 走进合同法课堂 西方谚语说：“财富的一半来自合同。”合同也就是“契约”，没有契约就没有现代商业社会。企业经济活动多种多样，为保障自身利益不受侵犯，合同的签订是企业参与市场活动的保障。一份严格、标准的合同对订立、履行和违约责任都要有明确规定，当事人必须承担同等的权利义务。合同发生纠纷时，当事人可以通过协商、调解、申请仲裁等多种方式解决，确保合同的约定得到保障。 我国没有合同的文化传统，一般不订立正式的协议，而是求助于道德的约束，各人以自己的信誉、人格担保，正是所谓的“君子协议”，但这种传统面对市场经济，完全被打破了。注重合同有着越来越重要的现实意义。作为一个企业管理者，恐怕您早已有过深刻的体会。本章开始的那个案例也许就曾发生在您的企业。 《合同法》是规范市场交易的基本法律，是民商法的重要组成部分。企业运用得当，将会在市场交易中受益无穷；运用失当，无疑会陷于被动。因此，如何运用《合同法》来维护企业自身的合法权益是企业管理者面临的最基本的问题。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 了解合同 大陆法系如《法国民法典》认为合同是基于双方当事人的一种合意而产生的法律关系。英美法认为合同是一种允诺，注重合同是一个或一组许诺。我国《合同法》认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。但是，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 以下是几类常见的合同分类： 1.双务合同与单务合同 双方当事人互相承担给付义务的合同为双务合同；当事人一方负给付义务，另一方只享有权利的合同，为单务合同。现实生活中的合同大多数为双务合同，如买卖、加工、租赁、承揽等。这类合同的每一方当事人既是债权人，也是债务人，他所享有的权利，正是对方所负的义务；他所负担的义务，正是对方享有的权利。 区分单务合同与双务合同的意义在于，其一，双务合同有同时履行抗辩的效力，而单务合同无此效力；其二，双务合同有风险负担的分配问题，例如一方当事人因不可抗力不能履约则无权要求对方履行，若对方已经履行，则应将所得利益返还，而单务合同没有对待给予付以及返还的问题。 2.有偿合同与无偿合同 根据当事人取得利益是否付出代价，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指当事人因取得权利(包括利益)须偿付一定代价的合同。无偿合同是指当事人一方只取得权利而不偿付任何代价的合同。 区分有偿合同与无偿合同的意义在于，其一，有偿合同的债务人的责任比无偿合同重；其二，限制民事行为能力人订立的有偿合同时非经法定代理人同意为无效，而对于纯获利益的赠与等无偿合同，无民事行为能力人和限制民事行为能力人作为受益人均可独立订立；其三，债务人与第三人的合同为无偿时，债权人可行使撤销权。债务人与第三人的合同为有偿时，债权人行使撤销权时要受到一定的限制。 3.诺成合同与实践合同 根据合同成立是否须交付标的物（即合同中双方共同指向的对象）为标准，可将合同分为诺成合同与实践合同。当事人意思表示一致即可成立的合同，为诺成合同，如买卖、租赁、承揽、雇佣、委托等；除双方当事人意思表示一致外，还必须交付标的物才能成立的合同，为实践合同，如使用借贷、保管、运送等。诺成合同与实践合同区分之意义在于确定合同是否成立以及标的物风险转移的时间。 4.要式合同与不要式合同 按合同的成立是否需要采用特定的形式或程序，合同可分为要式合同和不要式合同。要式合同是指必须依据法律规定的方式而成立的合同，例如法律规定必须登记方可生效的合同如不动产的转让合同、合资企业的合同等都属于要式合同。不要式合同则不需要采取特定的形式成立，可以书面形式也可以口头形式。合同一般为不要式合同，但车辆、房屋转让、专利转让等合同为要式合同。 5.主合同与从合同 主合同指不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同，如借贷合同。从合同指必须以他种合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同，如随借贷合同而设立的抵押、质押担保合同就是从合同。 6.格式合同与非格式合同 按是否由法律直接规定来划分，合同可分为格式合同和非格式合同。格式合同如商品房的购房合同、保险合同等。 7.有名合同与无名合同 有名合同指法律加以规范，并赋予一定名称的合同。如《合同法》规定的买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同等15类合同。无名合同指法律尚未特别规定的合同。由于社会生活中债权债务关系复杂多样，法律不可能对所有合同一一加以规定，故无名合同大量存在。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 合同的订立、履行需要遵循的原则 这些原则是合同得以存在的前提和基础，当具体的法律规定出现空缺时，合同法的原则是判断合同有效与否的依据。 (一)平等原则 平等原则是指合同当事人法律地位平等，不论是自然人之间、法人之间、其他经济组织之间以及自然人、法人、其他经济组织之间订立的合同，合同当事人的地位都是平等的。平等原则贯彻于合同的全部过程中，它要求合同当事人以平等、协商的方式，设立、变更或消灭合同关系，避免一方将自己的意志强加于对方的情况发生。平等原则作为合同法的基本原则，是民法平等原则的贯彻和体现，反映了合同关系的平等。 (二)自愿原则 合同自愿原则的本质，是法律认可当事人自主决定是否受约束以及受什么样的约束的自由选择权。《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则的核心是遵从当事人的意思，它是指自然人、法人和其他组织在是否订立合同、同谁订立合同、订立什么样的合同以及变更转让合同和选择解决合同纠纷的方式时，完全由他们自己决定，任何单位和个人不得非法干涉。但自愿原则并不意味着当事人可以随心所欲地订立合同而不受任何约束，它必须是在法律规定范围内的自愿。 对合同自由的限制主要有两方面，一是对格式合同，由于格式合同是当事人一方为与多数人订约而预先拟定的合同，并且制定合同的一方一般具有经济方面或专业方面的优势，因此，为避免损害相对方的利益，合同法对此作出一些限制。二是立法上的限制，如对合同缔结的强制，这是指法律规定的如在邮政、电力、煤气、铁路运输等公用服务行业，对某种合同当事人负有承诺义务，非有重大事由不得拒绝订立合同。 (三)公平原则 公平原则是指合同当事人公平地确定合同权利义务，使双方的权利义务安排大致相当，合同当事人不得利用自己的优势地位或对方的不利地位，而订立显失公平的合同。可见，公平原则既是民法的基本原则，也是合同法领域中确定的基本原则。合同的公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要基本平衡，即双方当事人之间给付与对待给付之间要具有等值性。 （四）诚实信用原则 《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《合同法》在制定过程中首先贯彻了一个原则就是“诚实信用”原则。诚实信用原则是指民事主体在经济活动中应诚实守信、善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律和合同规定的义务。同时，诚实信用原则要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会公共利益之间的平衡。诚信原则的作用在于确定诚实守信，以善意方式行使权利与履行义务等行为规则，平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，解释法律和合同等。 诚实信用原则作为民法上的一项基本原则，适用于各种民事关系。在合同的订立、履行、变更、解除等各个阶段，甚至在合同关系终止以后，当事人都应严格依据诚信原则行使权利和履行义务。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 避免合同签订中可能存在的陷井（1） #订立合同需要经历怎样的程序 #在合同订立阶段如何保护自身的权益 #合同成立后的效力问题 在纷繁复杂的市场交易中，一项交易的达成，往往需要反复磋商，经过不断的讨价还价，才能最后成交。从合同法的意义上讲，就是要经过要约邀请、要约、承诺等诸阶段，合同方能订立。俗语说：好的开始是成功的一半。在订立合同过程中掌握以下注意事项，对于合同未来的顺利履行起到至为关键的作用。因此，在订立合同过程中，企业管理者要注意对对方当事人的审查，注意严格按照法律程序订立合同，同时还要注意在合同订立阶段企业自我权益的保护问题，只有这样才能避免陷入合同签订中可能存在的陷井。 (一)合同当事人的审查 为减少合同履行的风险，企业管理者需要注意的是，在与交易伙伴缔结合同时，应严格审查对方的情况，摸清对方底细。防范合同风险于未然，减少诉争，是企业减少经营风险的重要因素，审查对方当事人时应当注意以下几个方面。 第一，审查缔约主体资格。当事人订立合同应当具相应的民事权利能力和民事行为能力。若自然人作为当事人一方，应当注意其是否是完全民事行为能力人，若是限制民事行为能力或无民事行为能力的自然人，则需其法定代理人代理订立合同，接受赠予等情况除外。法人和合伙企业等其他组织具有民事权利能力和民事行为能力，因此具备订立合同的主体资格。如果是代理人代表理订立合同，需要审查代理人资格，权限大小，代理期限，对方企业经营范围及从事跨行业的综合能力，是否是假法人，或已经停业整顿、濒临破产、是否正在注册过程中等等。 第二，审查各种法律文件。审查对方当事人的营业执照、各种契证、信用证明、认证书，尽量查看原件，防止复印件造假。防止假的凭证和假票据等给企业造成损失。 第三，审查对方资信状况。审查资信状况的目的是为了保证合同订立后的履行。对方当事人的资金规模、经营实力、领导人素质、产品质量、市场覆盖率、产品质量的稳定性，以往客户的评价，流动资金状况，支付能力等状况都可能影响到未来对合同的履行。 (二)合同订立的程序 1.要约 要约，在商业贸易中又称发盘，是希望与他人订立合同的意思表示。发出要约的当事人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人。要约的性质属意思表示，而非民事法律行为，其内容是对合同内容的设计，适用法律对意思表示的规定。一项订约提议要成为要约，取得法律效力，应当具备以下有效要件： (1)要约内容必须确定和完整，必须具备合同的基本条款。确定是指要约的内容必须明确，使受要约人能理解要约人的真实含义，而不能含糊不清；完整是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件，即包括合同的标的、质量、价金、履行期限等主要条款。如果一方只是表示订约愿望而未提出合同的主要条款，则不构成要约，只能作为要约的引诱或要约的邀请。 特别提醒 这里需要介绍一下要约邀请。要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请只是订立合同的准备行为，其本身不具有要约效力。要约邀请与要约的主要区别在于，其一，要约邀请是为了唤起他人对其要约的意思表示，其本身不发生要约的法律效力；其二，要约的内容中应当包含合同的主要条款，而要约邀请则不必要包含合同的主要条款；其三，要约邀请的相对人须为不特定的人。例如，厂商、出版社等寄送的订货价目表，拍卖人发布的拍卖公告，招标人发出的招标公告，股份公司发布的招股说明书，以及一般的商业广告等，均属于要约邀请。 举例 甲公司通过电视发布广告，称其有100台某型号彩色电视机，每台价格1800元，广告有效期10天。王某看到该则广告后于第3天自带现金去甲公司进货，但甲公司的货物此时已全部售完，无货可供。依照法律规定，甲发布广告的行为就是要约邀请，不构成要约，因此不承担民事责任。这一类的情况在实践中经常发生，有些情节较为复杂，判断起来有一定的难度。 某饭店在落成之初，需要安装200台彩电，于是分别向甲、乙、丙三个生产电视的厂家发出信函，函称：我饭店急需求200台19寸彩电，如贵厂有充足货源，请来电，并报价格。三家厂商都进行了回复，其中甲厂在回函的同时将200台彩电讯发送至该饭店。而饭店经过比较，选择了乙厂的产品，并向甲厂称他们已经决定购买乙厂的产品，因此不能接收甲厂发来的货物。甲厂遂起诉至法院要求该饭店收货付款。在这个案例中，饭店向各个厂发出的信函不具备要约的必备条件，仅属于要约邀请，故饭店不受其信函的约束，不应承担违约责任。 (2)要约必须具有订立合同的意图。要约表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，不得擅自变更或撤销。 (3)要约必须由具有订约能力的特定人作出的意思表示，同时要约还必须向要约人希望与之缔结合同的特定的受要约人发出。即发出要约的人应是可以确定的，以便于受要约的人作出答复；受要约人是特定的相对人，是指受要约的人应是要约人的相对人，即只要经该相对人同意，合同即可成立。只有具备上述四个条件，才能构成一个有效的要约，并使要约发出后产生应有的约束力。 特别提醒 要约的约束力又称要约的法律效力，也就是对要约人和受要约人产生一定的效力。要约的效力主要表现有二，其一，要约生效后，在其存续期间不得擅自变更或撤回；其二，要约一经受要约人承诺，合同即告成立。要约人要受要约的约束。 举例 王某在路上丢失一提包，内有单位营业执照及一些重要的票证。发现提包丢失后，王某立即在当地广播电台播发寻物启事，许诺给付拾到并归还者酬金五千元。李某拾到该提包，前往指定地点，要求王某兑现给付五千元酬金。王某称只能给付1000元，李某很气愤，坚决不返还提包。于是王某起诉至法院。本案是一起悬赏广告纠纷案，王某在电视台播发寻物启事时许诺给拾到者的五千元酬金，是合同法上的要约行为，而非要约邀请；李某将拾到的提包原物返还时，是合同法上的承诺，一经交还，合同即成立，王某应受其要约内容的约束。 有关要约的生效时间，我国《合同法》采用了到达主义原则，即要约到达受要约人时生效。采用数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 要约在一定条件下，也会丧失其法律拘束力，这就是要约的失效。根据《合同法》第20条的规定，要约在下列情形下失效：(1)拒绝要约的通知到达要约人；(2)要约人依法撤销；（3）期限届满，受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 避免合同签订中可能存在的陷井（2） 2.承诺 承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的构成，必须具备以下要件： (1)承诺的意思表示应是由受要约人向要约人作出。非受要约人所作的意思表示，不能作为承诺。受要约人作出同意要约的意思表示应向要约人作出，否则也不能作为承诺。 (2)承诺的内容须与要约的内容一致。承诺应是对要约的内容予以全部接受。如果受要约人对要约的内容只是部分接受，或作出实质性的添加、限制或者其他实质性变更的，则要约人作出的答复，不作为承诺，而构成新要约。实质性变更，指有关标的、价款、质量、数量、履行地点、时间、违约责任或解决争议方法等内容的变更。 (3)承诺的表示应当符合要约的要求。除了根据交易的性质、习惯或者要约表明承诺不需要通知的以外，承诺应当以要约通知的方式作出。 (4)承诺应在要约的有效期限内作出并到达要约人。要约没有规定期限的，承诺应在以下期限内作出：要约以对话方式作出的，应当立即承诺；要约以非对话的方式作出的，应当在合理的期限内承诺。如超出要约有效期，受要约人所作的答复，构成新要约。 承诺的生效，一般应于承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，应于有符合交易的性质、习惯所确定的方式或者要约表明的其他方式的情形时生效。 承诺在下列情形中不发生效力： (1)承诺被撤回。承诺可以撤回，承诺的撤回是指承诺人在承诺发出之后、承诺生效之前，通知要约人收回去承诺，以消灭承诺的行为。承诺的撤回的承诺人阻止承诺发行法律效力的行为，也是我国合同法规定的承诺消灭的唯一原因。撤回承诺应当由承诺人向要约人发出撤回通知，明确表明撤回承诺，而且撤回承诺的通知必须先于承诺通知或与其同时到达要约人，否则，承诺仍然有效。如果承诺撤销的通知，因送达原因迟到的，要约人应立即告知对方，否则，视撤销承诺的通知未到。 (2)迟到的承诺。受要约人超过要约期限发出的承诺，为迟到的承诺，它不具有法律效力，为新要约。但要约人应立即向受要约人发出迟到的通知，否则，视该承诺未迟到。《合同法》第29条规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 (3)逾期承诺。逾期承诺是受要约人超过承诺期限发出的承诺。逾期承诺原则上不具有承诺的效力，而是一项新要约，但在要约人及时认可的情况下，逾期承诺具有承诺的法律效力。 举例 2004年6月15日，甲公司向乙公司发出一份订单，并要求乙公司在2004年7月10日之前答复。2004年7月初，该种货物的国际市场价格大幅度下跌，甲公司通知乙公司：“前次订单中所列货物价格作废，如你公司愿意降价20％，则要约有效期延长至7月20日。”乙公司收到通知后，立即于7月3日回信表示不同意降价，同时对前一订单表示接受。一般情况下，此信可以在7月8日到达，但由于邮局工作延迟，甲公司于7月15日才接到回信。甲公司接到回信后立即答复：“第一次的订单已经撤销，接受无效。”而乙公司第一次的订单不能撤销，甲公司又于7月20日回复认为乙公司的承诺已经逾期，合同没有成立。 我们根据《合同法》有关要约和承诺的规定来分析这个案例。不难判断的是甲公司6月15日的订单为要约。甲公司7月初的通知的目的是对原要约的撤销，但由于该要约中确定了承诺的期限，因此撤销无效。乙公司7月3日回信是有效的承诺，因为正常情况下，该信本来可以在要约有效期限内到达，但甲公司并没有及时以承诺逾期为理由表示反对。根据《合同法》第29条规定的规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。因此，乙公司的承诺不构成逾期承诺，是有效承诺，甲乙双方应受其约束。 要约邀请、要约、承诺在合同订立的次序上前后衔接，联系十分紧密，但三者是合同订立过程中的不同阶段，具有不同的法律性质和法律效力，企业管理者明确判定合同订立过程中各环节的不同具有十分重要的意义。 (三)合同的成立 合同成立是指合同当事人通过要约和承诺就合同内容达成一致。 合同的成立一般需要具备以下要件：第一，须有双方或多方当事人；第二，当事人各方意思表示一致；第三，当事人各方一致的意思表示所设立、变更或终止的民事权利义务关系具有可履行性。但是依照法律规定或依交易惯例确定或依当事人特别约定的，可以有合同成立的特别要件。合同成立的时间与合同成立的地点是判别合同成立的两个重要因素。 1.合同成立的时间 《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”合同成立是承诺生效的直接后果。合同成立的时间因合同为诺成合同或实践合同而有所不同。实践性合同需交付标的物才能成立，因而实践性合同成立的时间是当事人交付标的物的时间。诺成性合同一般自当事人对合同必要条款协商一致时成立，因而一般自承诺行效时合同成立。 当事人以直接对话方式订立的合同，以承诺人表示承诺的时间为合同成立时间。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立；法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 举例 甲公司与乙公司经协商达成一致，约定由甲公司向乙公司供货，对于双方协商一致的内容，双方约定签订一正式书面合同。甲公司在协议上签字、盖章后邮寄给乙公司，并同时将第一批货发运至乙公司，乙公司收货后迟迟不付货款。后甲公司向其追要，乙公司以其未在合同上签字、盖章为由，主张合同没有成立。 在这个案例中，虽然双方约定的书面合同应在双方签字盖章后生效，但是甲公司已履行部分发货义务，乙公司也予以接受，即合同事实上已得到履行，因此，应当认为合同已经成立，乙公司应当履行其合同义务。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 避免合同签订中可能存在的陷井（3） 2.合同成立的地点 合同成立的地点是当事人之间最终达成协议，使合同产生并存在的地点。合同的成立地点关系到合同案件的管辖，会对当事人的权利义务产生影响。判断合同成立的地点，具体而言有： (1)承诺生效的地点为合同成立的地点。《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。”采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 (2)采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。企业管理者需要注意的是，实践中会出现这样三种情况：一是双方当事人签字或者盖章在同一地点，那么，在此情况下，双方当事人的签字盖章同时完成，即该处为承诺生效的地点，也为合同成立地点；二是签字或者盖章不在同一地点时，完成最终签字或者盖章的地点为合同成立地点；三是根据交易习惯或者要约的要求，以行为作为承诺方式的，应以该承诺行为生效的地点作为合同成立的地点。 (3)合同当事人对合同成立地点有特别约定的，其约定地点为合同成立的地点。 (四)缔约过失责任 缔约过失责任是指当事人在合同订立过程中，合同一方因故意或过失违反合同义务而给予对方造成信赖利益的损失时，而应向对方承担的责任。 缔约过失责任的法律特征主要表现在：第一，缔约过失责任是在订立合同中产生的法律责任，不同于合同成立后发生的违约责任；第二，缔约过失原则存在的基础是诚实信用原则。法律要求当事人履行诚实信用原则要求的先合同义务，否则要承担缔约过失责任；第三，缔约过失责任是过错责任。主观上有故意或过失是构成缔约过失责任的要件；第四，缔约过失责任是一种损害赔偿责任，以给缔约对方造成损失为要件，具有补偿性。 《合同法》对承担缔约过失责任的事由也进行了规定，当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：第一，假借订立合同，恶意进行磋商；第二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；第三，泄露或者不正当使用订立合同中知悉的商业秘密；第四，有其他违背诚实信用原则的行为。 缔约过失责任与违约责任的根本区别在于缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才可能承担缔约过失责任。缔约过失责任不同于违约侵权责任，其损害赔偿的范围主要包括以下五个方面：(1)订立合同所支出的费用，包括交通费、通信费、考察费、餐饮住宿费等；(2)准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；(3)主张合同无效或可撤销时支付的诉讼费用或其他费用；(4)上述费用的利息损失；(5)丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。 举例 某甲生产厂商与某乙生产厂商洽谈合作生产某一精密仪器，双方已就合作的条件形成共识，但甲厂提出由于乙厂设备陈旧，要求该厂先进行技术改造，达到一定水平后再正式签订合作合同。乙厂投资上百万元人民币按甲厂商的要求进行了技术改造，技术改造接近完成时，甲厂提出因为市场形势发生巨大变化，该精密仪器已失去生产价值，决定终止与乙厂继续洽谈。 在这个案例中，乙厂就有权要求甲厂与其签订合同。因为乙厂作为受要约人已经为履行合同作了准备工作，因此甲厂的要约不得撤销，乙厂有权对要求甲厂继续履行。如果乙厂不愿意继续与甲厂进行合作，其也有权向甲厂要求赔偿损失。甲厂向乙厂承担的正是缔约过失责任。 (五)合同的效力 合同的效力又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有的约束当事人各方乃至第三人的强制力，分为合同对当事人的约束力、合同对第三人的约束力。 1.合同的生效 合同的生效是指合同开始发生法律上的效力。合同生效需要具备法定生效要件。合同的生效以合同的成立为前提，但企业管理者应当注意的是，合同的成立并不等同于合同的生效，合同是合同各方当事人的约定，其本身不能直接产生法律效力。合同成立是当事人达成协议，合同关系的建立。合同的成立仅仅反映的是当事人的意志，即双方当事人之间就合同的主要内容达成合意，它体现了合同自由原则，决定了合同的成立；而合同的生效反映了国家的意志，即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断，它体现了国家对合同关系的干预，决定了合同的生效。由此说明，合同的成立与生效是两个不同性质的问题。合同的成立是事实问题，合同的生效是法律问题。合同的成立是合同生效的前提条件，不成立的合同不存在生效问题，而成立的合同也并非当然有效。多数情况下，合同成立时具备了生效要件，合同自成立时生效。但有的合同因当事人的约定及合同的性质等原因，其生效的时间和成立时间不一致。 合同的生效要件是使已成立的合同发生完全的法律效力应当具备的法律条件，是判断合同是否具有法律效力的标准。 合同的一般生效要件如下：第一，缔约时有相应的缔约能力。第二，意思表示真实。第三，合同内容不违反法律和社会共公利益。第四，合同标的确定。标的不确定，则无合同可言。另外，有些合同除具备一般生效要件外，还需具备特别生效要件才能发生法律效力。如当事人对合同的效力可以约定附条件或者附期限，那么自条件成就或者期限届满时生效。再如我国合同法规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续才生效的，应依照其规定。例如，担保法规定，以土地使用权、城市房地产、航空器、船舶、车辆等抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 避免合同签订中可能存在的陷井（4） 2.无效合同与可撤销合同 (1)无效合同 无效合同是指严重欠缺法定生效条件而不发生法律效力的合同。依法成立的合同，自订立时起就具有法律效力，即对当事人具有法律约束力，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。任何一方违反合同，必须承担违约责任。而无效合同从其订立时起就不发生法律效力，对合同双方当事人均无约束力，不受国家法律的承认和保护。 无效合同分为全部无效合同和部分无效合同。全部无效合同是指合同的全部条款不发生任何法律效力的合同，又称合同绝对无效；部分无效合同是指其中某些条款因违反法律法规而无效，但其他部分仍具有法律效力的合同。合同无效的确认归人民法院和仲裁机构。 企业管理者需要注意无效合同的特征以识别无效合同。无效合同有这样几个特征，第一，违法性，即合同违反了法律和行政法规的强制性规定和社会公共利益。第二，不得履行性，当事人在订立无效合同后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。第三，无效合同自始无效。合同一旦确定无效，就将产生溯及力，使合同自订立时起就不具有法律约束力。 特别提醒 如果一个合同存在以下情形之一，那么企业管理者就可以断定其为无效合同： 第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同。企业管理者需要注意的是，仅存在欺诈和胁迫的情形并不能当然判定合同为无效，在这一情形中，损害国家利益是必备要件。第二，恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益的合同。第三，以合法形式掩盖非法目的的合同。第四，损害社会公共利益的合同。第五，违反法律、行政法规的强制性规定的合同。 （2）可撤销合同 可撤销合同是指已经成立但欠缺法定有效要件而可以被当事人撤销的合同。《民法通则》将因重大误解订立的和显失公平的合同归为可撤销合同的范畴。从合同效力而言，可撤销合同在被撤销前，其法律效力处于未定状态，一方当事人依法享有撤销权。相对于无效合同而言，可撤销合同在有撤销权一方行使撤销权前，对当事人均有法律效力，而当其行使撤销权，经法院或仲裁机构同意撤销该合同时，该合同无效，且无效自合同成立时算起，因而可撤销合同又称相对无效合同。 特别提醒 依据我国合同法的有关规定，如下合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：第一，因重大误解订立的合同；第二，显失公平的合同；第三，一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危订立的合同。对于第一类和第二类情形，合同双方都有撤销权，但是第三种情形里，只有受害的一方有申请撤销合同的权利。 企业管理者需要注意的是，撤销权的行使是有期限限制的。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。 举例 2003年1月，某纺织厂业务员到北京市某商场推销该厂生产的纯羊毛保暖内衣，自称该内衣百分之百纯羊毛，且价格低廉。商场认为不错，就与该厂签订了买卖合同，合同中约定了数量、价格、效货时间，并约定货品与样品质量相同。商场收货付款后，在销售过程中收到顾客反映该内衣并非纯羊毛制品。2004年2月，商场便到有关技术检验部门进行检验，发现内衣成份中确有部分化纤成份，于是商场降价销售这部分内衣。04年4月，商场在撤换商品时，发现这种内衣依然有大部分没有销售出去，于是向纺织厂提出退货，遭到拒绝。于是商场以纺织厂在合同中有欺诈行为为由，诉至法院，要求法院撤销双方的买卖合同，将剩余部分的货物退回去，由纺织厂返还这部分货款，并赔偿相应的损失。法院在审理过程中认为，纺织厂向商场提供的内衣号称为百分之百纯羊毛，而实际上却含有化纤成份。商场在不知情的情况下订立了合同，并且付清了货款。纺织厂隐瞒了真实情况，使商场对内衣的品质产生重大误解，并签订合同，其行为构成欺诈，故该合同属于可撤销合同。但商场在03年2月就知道该情况，在经过一年多以后才向法院主张行使撤销权，显然已经丧失了请求撤销合同的权利。 通过这个案例，企业管理者应当认识到时效的重要性。 （3）无效合同或者被撤销合同的法律后果 《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”合同无效的法律后果可归纳为以下几种： 第一，返还财产。合同无效后，当事人因该合同取得的财产，应当返还。即将当事人的财产关系恢复到合同订立前的状态。一方当事人接受了履行则适用单方返还，双方接受了履行则适用双方返还。不能返还或者没有必要返还的，应当作价补偿。 第二，赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。如果双方都有过错的，应当根据其过错大小各自承担相应的责任。 第三，追缴财产。双方恶意串通，损害国家或社会公共利益的，双方取得的财产应追缴，收归国家所有。如果只是一方故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返还对方；非故意一方已经从对方取得或约定取得的财产，应收归国库所有。 同时，《合同法》第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 避免合同签订中可能存在的陷井（5） 3.效力待定合同 效力待定的合同是指欠缺有效要件，能否发生法律效力尚未确定，有待有权人追认或拒绝来确定是否有效的合同。效力待定的合同，既存在转变为无效合同的可能性，也存在转变为生效合同的可能性。效力待定的合同究其原因主要是合同当事人主体资格的瑕疵所造成的。合同效力的确定取决于有权人的行为。有权人予以追认，则合同发生效力，有权人不予追认或拒绝的，则合同归于无效。 效力待定合同主要有以下几类： (1)当事人行为能力欠缺而形成的效力待定合同 限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，属于效力未定的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人不予表示的，视为拒绝追认。限制民事行为能力订立的纯获利的合同以及与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同不必经法定代理人追认，直接发生法律效力。 （2）无权代理人以被代理人名义订立的合同 无权代理指欠缺代理权的代理，主要有四种情况：第一，根本无代理权；第二，授权行为无效的代理；第三，超越代理权范围进行的代理；第四，代理权消灭后的代理。关于无代理权人所订之合同，《合同法》第48条明确将其规定为效力待定合同。无权代理行为可能由于行为完成后发生的某种法律事实而完全不产生代理的法律后果。 《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人不予表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 （3）因无权处分形成的效力待定合同 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无权处分人不能取得处分权或权利人不予追认的合同无效，但其无效不适用善意取得的情形。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 怎样才能实现合同的履行（1） #合同的履行要遵循一定的规则 #合同的履行阶段需要注意企业自身权益的保护 #积极采取措施防止合同对方不履行合同可能给企业造成的损失 合同的履行是指债务人全面适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现，如交付约定的标的物，完成约定的工作并交付成果，提供约定的服务等。在合同履行阶段，企业权益的保护显得更为重要。企业管理者特别需要注意学会运用法律赋予的权利，在合同对方当事人不能或不能完全履行合同时保护企业自身的合法权益。 (一)合同履行的原则 合同的履行是合同活动中的一个关键问题。当事人在履行合同时应当遵守以下原则： 1.全面、适当履行原则 即当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的原则。 2.协作履行的原则 即当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用的原则尽量协助轻声方当事人履行其债务，只有这样，合同才能更好地履行。我国合同法规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。例如，有的需要及时通知对方，以便做好准备；有的需要提供必要的条件和说明；有的需要协作；有的需要保密等等。 3.公平合理，促使合同履行 为了合同能够很好履行，在订立合同时要尽量想得周到、订得具体，如果订立合同时对有些问题没有约定，或者约定得不太明确，应当加以补救，不要因此而妨碍合同的履行。 (二)合同履行的规则 1.履行主体 履行主体是履行合同义务和接受这种履行的当事人。合同当事人自然是合同的履行主体。债务人向债权人履行债务，债权人接受债务人的履行，是合同履行的一般规则。在一定条件下，当事人也可以约定，由第三人代替债务人履行，或由第三人代替债权人接受履行。企业管理者需要注意的是，如果当事人约定由第三人向债权人履行债务，当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任；如果当事人约定债务人向第三人履行债务，当债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定的，应当由债务人向债权人承担违约责任。 2.履行标的 履行标的是债务人应给付债权人的对象，包括物和劳务等。履行标的及其质量和数量是合同的重要内容。合同生效后，当事人就产品或服务的质量没有约定或约定不明确的，可以经过补充协议来补充相关的质量要求，如不能达成协议，质量标准不明确，按照国家规定的标准履行；无国家规定标准的，按行业标准履行；无行业标准的，按通常标准履行；价款不明确的，按订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者按符合合同目的的特定标淮履行。 3．履行地点 履行地点关系到合同双方的风险承担、利益分配。当事人必须按合同规定的地点履行。当事人就履行地点没有约定或约定不明确的，如应给付货币的，在接受货币一方的所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方的所在地履行。 特别提醒 我国法律对诉讼地域管辖权是有规定的。当事人想约定管辖时，在不违反法院级别管辖和专属管辖的情况下可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。未约定管辖提起的诉讼，一般由被告住所地或者合同履行地法院管辖。因而很多企业在签订合同时特别注意对合同履行地的约定，会考虑到如果产生纠纷，在哪里打官司会对自己方便一些。 4．履行期限 履行期限是债务人向债权人履行义务和债权人接受这种履行的时间。履行期限关系到合同双方当事人的期限利益。当事人就履行期限没有约定或约定不明确的，债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 5．履行方式和履行费用 当事人就履行方式和履行费用没有约定或约定不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行，由履行义务一方承担履行费用。合同未约定分次履行的，视为一次履行。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 怎样才能实现合同的履行（2） (三)合同履行中的抗辩权 抗辩权是指对抗请求权或能够阻止请求权效力的权利。通俗地讲，就是在履行中发现对自己不利的因素而利用法定的权利提出异议阻止可能对自己不利的结果发生。抗辩权的效力在于阻止请求权的效力，使对方请求权消灭或其效力延期发生，从而使抗辩权人能够免除或延缓向债权人履行债务。导致对方请求权消灭的抗辩权为消灭的抗辩权，导致对方请求权延缓生效的抗辩权为延缓的抗辩权。我国《合同法》规定了合同履行中的两种抗辩权：不安抗辩权和同时履行抗辩权。这两种抗辩权都是使对方请求权延缓发生效力，暂时拒绝履行债务，因而是延缓的抗辩权。设立抗辩权的目的在于保证合同的履行对双方当事人的法律效力，防止或者避免由于单方不履行合同而给合同另一方可能造成的损失。 1.同时履行抗辨权 是指在没有先后履行顺序的双务合同中应当同时履行的一方当事人在对方不履行或不适当履行时，其享有不履行或者部分履行的权利。我国合同法规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。同时履行抗辩权的依据是双务合同的牵连性，即合同双方所担负义务之间相互依存、互为因果的关系，它主要适用于双务合同，如买卖合同、租赁合同、承揽合同等。 重点案例解答 合同中对义务履行的约定就是同时履行。在判断谁应当承担违约责任时，首先应当考虑哪一方拥有法定的抗辩权。就本案而言，培训机构按约定支付了第一期和第二期的款项，并无违约情形，关键在于第三期款项。由于其第三期款项的支付与房产公司交付房屋是应当同时履行的义务，而本案例中的标的物属于不动产，其与动产买卖合同不同，并不能从房产公司交付了房屋钥匙来认定房屋已被实际交付，而应当以房屋产权的登记作为所有权转移的标志，因此，房屋产权登记未办理使得培训机构没有实际获得房屋的所有权，房屋没有实际交付，培训机构也无法达到其合同目的，因此，房产公司办理产权登记的义务是合同的主体义务，因此，培训机构享有同时履行抗辩权。在房产公司未办理产权登记的情况下，可以拒绝支付剩余的款项。 同时履行抗辩权的行使需具备以下条件：一是双方当事人基于同一双务合同而互负债务；二是该合同需由双方当事人同时履行；三是双方互负的债务均已届清偿期；四是应同时履行的一方未履行合同或不适当履行合同。同时履行抗辩权属延期的抗辩权，它的行使只是在一定期限内中止合同的履行。当对方当事人完全履行了自己的义务时，行使抗辩权的一方也应履行自己的义务。 重点案例中的房产公司若及时补办了房屋产权的登记手续，那么培训机构也应当及时支付剩余款项。 2.不安抗辨权 不安抗辩权是指双务合同承担债务并应先履行债务的当事人，在他方缔约后财务状况明显恶化，可能难以履行债务，危及先履行一方的债权时，有权中止自己的履行，直到对方提供相应的担保时方恢复自己的履行。 举例 某合同中明确约定了履行次序，应该甲方先履行向乙方的发货，但甲方发现对方有令其感到不安的情况，如乙方财务危机且恶化、不能支付、濒临破产、涉诉、拖欠严重等，如果甲方有确切的证据，那么此时甲方就可以行使不安抗辩权。但如果乙方此时提供了担保，那么此时，不安抗辩应立即停止，恢复合同履行。 不安履行抗辩必须以事实为根据，如无确凿的证据，擅自中止合同则是不合法的违约。 依法行使不安抗辩权的先履行义务人，在后履行义务人提供担保前，可中止自己的履行，中止履行后，后履行义务人在合理期限内未恢复履行能力并未提供适当的担保的，先履行义务人可以解除合同。 (四)合同的保全 合同保全是指为保护合同债权人的债权不受债务人不当行为的损害而对合同债权人采取一定保护措施的法律制度。合同保全的形式为代位权和撤销权。 1．代位权 代位权是指债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而有害债权人的债权时，债权人为保护自己的债权而以自己的名义行使债务人对第三人的权利。债权人行使代位权的目的在于使其债权得以实现，因此行使代位权的范围应以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。例如债权人甲得知债务人乙的债务人丙正在进行破产程序，但乙却放弃申报债权。其行为将对甲的权利造成损害，因为若不考虑乙对丙的债权，乙对甲的履约能力可能难以保证，此时，甲可请求法院以自己名义代位乙行使乙对丙的债权。 2．撤销权 撤销权是指当债务人有放弃其到期债权、以明显不合理的低价或者无偿转让财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人享有撤销该行为的权利。 撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼的方式行使，因此撤销权又被称为“撤销诉权”。撤销权的行使范围也以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担。例 债权人甲得知债务人乙将其财产无偿赠与或低价销售给了丙，乙的行为将对债权人甲的利益造成损害，甲在得知后可请求法院撤销乙与丙的赠与合同或低价买卖合同。 同时，撤销权的行使还需满足两个条件，一是相关第三人必须主观上有恶意，二是撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的，该权利消灭。 在合同的保全问题上，企业管理者应当注意的是，在代位权及撤销权的行使上，债权人必须以自己的名义，同时，债权人行使代位权及撤销权必须通过诉讼途径，非经人民法院许可，债权人不得私自行使。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 合同的变更、转让与终止（1） #合同变更需要具备什么条件 #合同的转让有哪几种情况 #哪些原因导致合同的终止 （一）合同的变更 合同依法成立即具有法律效力，当事人各方应当严格履行，任何一方不得随意变更合同。但是客观情况是不断变化的，如果合同成立后，客观的情况发生变化，原合同已不能履行或不应履行，当事人可以依照法律规定变更合同。变更合同，是一种法律行为，是指签约双方当事人在符合法律规定的条件下，就修改原订合同的内容所达成的协议。《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。” 合同变更的要件有：第一，原已存在着有效合同关系，这是双方对合同进行变更的基础。第二，合同的变更是依据法律的规定或当事人的约定，任何一方不得擅自变更合同，擅自变更的合同无法律效力。第三，合同的变更还需遵循法定的方式，一般应采取书面形式，新的协议末达成之前，原合同仍然有效。第四，必须有合同内容的变化，没有合同内容的变化就谈不上合同的变更。 （二）合同的转让 合同的转让仅指合同当事人依法将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人。合同转让按照其转让的权利义务的不同，可分为合同权利的转让、合同义务的转让及合同权利义务的概括转让。 1.合同权利的转让 合同权利的转让是指不改变合同权利的内容，由债权人将合同权利的全部或部分转让给第三人。合同权利转让的主体是是债权人和第三人，债务人不是合同权利转让的当事人。合同权利转让的客体既可以是全部债权，也可以是部分债权转让的债权必须是有效成立的债权，转让的债权还必须是依法可转让的债权。债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。合同权利转让的根本效力是第三人成为合同的当事人，享有合同的债权。 合同权利转让的法律效力包括对内效力和对外效力。 对内效力是指在原债权人和受让人之间发生的法律效力，主要体现在：第一，从属于主债权的从权利，如抵押权、利息债权、定金担保、违约金债权及损害赔偿请求权等也将随主债权的转让而转让。第二，转让人对转让的合同权利负瑕疵担保责任，转让人应保证其转让的权利有效存在且没有权利瑕疵。第三，转让人在某项权利转让给予他人以后，不得就该项权利再作出转让。 对外效力是指合同权利转让后对债务人所具有的法律效力，主要体现在：第一，债务人有向新债权人作出履行的义务。第二，债务人在合同权利转让时就已经享有的对抗原债权人的抗辩权，在合同权利转让后，仍然可以对抗新债权人。第三，债务人对原债权人享有到期债权的，可以向新债权人主张抵销。 2.合同义务的转移 合同义务的转移是指在不改变合同义务的前提下，经债权人同意，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。否则债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力，债权人有权拒绝第三人向其履行，债权人有权要求债务人履行义务并承担不履行或者延迟履行合同的法律责任。 3.合同权利义务的概括转让 合同权利义务的概括转让是指原合同当事人与第三人订立合同，并经原合同对方当事人的同意，将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。合同权利义务的概括转让实质上是合同主体的变更，其所产生的法律效力是：第一，出让人完全退出合同关系，受让人成为合同当事人，概括地承受全部权利义务。第二，受让人既享有主权利，也享有从权利；既承担主债务，也承担从债务。 总地说来，合同转让需要具备的要件有： 第一，必须有合法有效的合同关系存在。 第二，合同的权利和义务具有可转让性，即合同能够转让，而且转让后，合同约定的标的仍然能够实现； 第三，合同的转让必须采取书面形式，经债权人同意或通知债务人； 第四，合同的转让必须合法且不得违背社会公共利益。 第五，合同的转让应当符合法律规定的程序，凡我国法律、法规规定的应由国家批准的合同，其权利和义务的转让必须经原批准单位批准。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 合同的变更、转让与终止（2） （三）合同的终止 合同的终止，又称合同的消灭，是指合同当事人之间的权利和义务关系不复存在。根据《合同法》第91条的规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(1)债务已经按照约定履行；(2)合同解除；(3)债务相互抵销；(4)债务人依法将标的物提存；(5)债权人免除债务；(6)债权债务同归于一人；(7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。简而言之，合同终止的原因包括履行、解除、提存、抵销、免除、混同。 1.合同的解除 合同有效成立以后，也会因为各种原因而发生解除的情况。合同解除是指合同有效成立之后，尚未完全履行之前，根据法律规定或因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同发生的民事权利义务关系归于消灭的一种行为。合同解除是一项重要的法律制度。它与合同的其他制度如合同无效、合同变更、合同担保等相互配合、相互补充，共同构成了合同制度的完整体系。 合同解除具有以下特点： 第一，合同解除适用于有效合同。对于无效合同，因其自始不发生履行效力，不能也无须适用解除的规则。例如，私人买卖枪枝的合同，它本身就是无效的，不需要双方协商一致解除，也不存在一方通知另一方解除的问题。 第二，合同解除必须具备一定的条件。这是为了防止当事例任意解除合同，从而破坏了交易的稳定性。合同解除的条件有法定和约定两种形式。所谓法定的解除条件，是指当事人一方在法定解除合同的条件成立时，直接行使解除权而事先不必征得对方当事人的同意。所谓约定解除条件是指在合同成立后、履行完毕前，当事人可以通过协商，双方达成协议而解除合同。在实践中，有的是在订立合同时就约定了解除合同的条件，当约定的条件成立时，合同就可以解除；有的则是在合同履行过程中，双方经协商一致同意解除合同。 第三，合同的解除必须有解除行为。合同当事人的解除行为可以是当事人协商一致解除合同，也可以是由享有法定的或约定的解除权的一方当事人作出解除合同的意思表示，这种意思表示不需经对方同意。 合同解除的效力是使用权合同关系归于消灭。不仅主债权债务关系消灭，而且从债权债务也随之消灭。这种效力可以溯及既往。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同情况，当事人可以请求恢复原状或采取其他补救措施。合同中有关结算和清除条款仍继续有效并应继续履行。如果在合同终止前，一方当事人的行为给对方造成了损失，受损害方在合同终止后，仍然有权请求赔偿。 2.提存 提存是指由于债权人的原因使债务人无法向其交付合同标的物时，债务人可将该标的物提交给提存机关保存以消灭合同的行为。债务人将标的物依法提存后，即发生债务消灭、合同关系消灭的后果。 提存的原因主要包括：第一，债权人无正当理由拒绝领受；第二，债权人下落不明；第三，债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力人未确定监护人；第四，法律规定的其他情形。 只要存在上述理由之一，导致债务难以履行的，债务人就可以向有关部门申请提存。 举例 某干洗店业务员李某到某市日化厂购买了一批洗涤产品。李某当时付清了货款，双方约定10天后提货。但过了一年，李某不仅未提货而且无法联络。日化厂致函李某所在的干洗店，促其速来提货。干洗店回信称暂时无法上门提货。该厂再次通知李某的干洗店，决定代为托运。干洗店竟回信拒收货物，并称如果托运，一切损失由该厂负责。日化厂在此情况下，只能将李某所购货品向本厂所在地的公证处申请提存公证。该批产品有效期只有两年，若积压下去，可能失效。在此情况下，日化厂经公证处许可，将该货品变卖，将变卖的价金扣除保管费予以提存。提存后一个月，李某来到日化厂，称双方协议提取货物的时间是20天以后，但未规定多少时间必须提货。因此，日化厂变卖药品的行为属于违约行为，遂依据仲裁协议向某仲裁所申请仲裁。 这是一个提存的典型案例。日化厂的行为完全符合《合同法》的规定，是合法的提存行为。日化厂依法提存后，其与李某的合同已经终止，李某不得再向日化厂主张债权索要购货款，而只能向提存部门主张权利，索回变卖款项，其中的损失由李某承担。 3.抵销 债务抵销是指当事人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，从而使其债务与对方的债务在相等额度内相互消灭。抵销既消灭了互负的债务，也消灭了互享的债权，因此是合同之债消灭的原因之一。债务抵销可分为法定抵销和合意抵销两种， 甲企业欠乙企业货款10万元，乙企业欠甲企业租金12万元，双方结算时，甲主张从租金中抵销所欠货款，乙只需交付剩余2万元租金，此即为法定抵销。 《合同法》第99条和第100条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。《合同法》规定，当事人互负债务的标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。 当事入主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 抵销的效力主要有：第一，双方对等数额的债权因抵销而消灭。第二，对尚未抵销的部分，债权人仍有受领清偿的权利。第三，当抵销生效后，双方债权的消灭效力溯及到抵销权发生之时。因此，抵销权发生后支付的利息应依不当得利返还；抵销权发生后的迟延给予付责任，归于消灭；抵销生效后，免除债务人在抵销发生时起所钡的违约责任。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 合同的变更、转让与终止（3） 4.债务的免除与混同 债务的免除是指债权人向债务人单方表示放弃其债权而终止合同的权利义务的法律行为，免除产生终止合同的权利义务的法律后果，即债权人免除债务人部分债务的，被免除部分的合同的权利义务终止，债务人无需再履行被免除的债务；债权人免除债务人全部债务的，合同的权利义务全部终止，债务人不再履行合同确立的任何债务。 免除是单方法律行为，只需债权人单方意思表示即可成立，不需经债务人同意；同时，免除是无偿行为，不需债务人支付对价。免除可以全部免除也可以部分免除。免除作为法律行为，可以附条件、附期限。 举例 甲向乙借款1万元，约定按同期银行利息的一半支付利息，后乙未能按期还款，甲与乙达成协议，以甲免除乙的利息为条件，并约定乙在一定期限内归还本金。 混同，是指合同的债权债务归于一人，致使合同的关系归于消灭的法律事实。《合同法》第106条规定：“债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。”例如企业合并，合并的两个企业之间互相有债权债务时，合并后债权债务即同归于合并后企业，因此合同债务消灭。混同虽可导致合同终止，但如果混同涉及第三人的利益，则并不必然导致合同的终止。 （四）、合同的附随义务 合同的附随义务主要是基于合同法所确立的诚实信用原则，根据交易习惯，为合同当事人设定的义务。合同的附随义务根据合同的性质、目的和交易习惯主要包括：通知、协助、保密等义务。 1.通知义务 在履行合同的过程中，当事人负有一定的通知义务，如，机器出卖人有告知买受人使用方法的义务；债务人根据提存规则以提存方式消灭合同义务后，应及时将有关事项通知相对人等。 2.协助义务 这也是为了保证合同的履行而应由当事人承担的义务，如房屋买卖合同中，卖出方有协助买方办理过户手续，并提供相应的证件的义务。 3.保密义务 在商务合同中，一般都有独立的保密条款，对各方当事人的保密义务作出约定。在一些技术类合同中，保密显得更为重要，如委托开发合同中技术的的研制、开发的参予人，以及以商业秘密为标的的技术合同的相对人，都会知悉商业秘密的全部或部分内容。当技术合同关系终止后，技术合同的相对人对其知悉的商业秘密仍负有保密义务，因其过错行为造成商业秘密泄露的应承担相应民事责任。企业的高级管理人员及技术人员若违反保密义务，可能带给企业的将是无法弥补的损失。 举例 在一个雇用合同中，某技术员在一个企业工作了多年，掌握了该企业的关键技术，后来他跳槽出来，自己开办了一个公司，利用在原企业掌握的关键技术来生产同样的产品，占据了市场，结果使原来的企业蒙受巨大损失。 特别提醒 如果原来的企业与该技术员所签订的雇用合同中涉及保密义务条款，那么原企业就可以利用该条款寻求法律支持，以弥补该技术员给企业造成的损失。但不幸的是，大部分的企业都没有重视这个问题，结果是当企业遭受由此造成的损失时，投诉无门。这一内容在劳动法律风险管理一章中也有涉及。 违约责任

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 承担违约责任的形式（1） 合同的意义在于能对双方当事人产生法律约束力，债务人必须履行自己的合同义务，债权人也只有根据合同才能对债务人享有权利，在合同的有效期间内，当事人都必须遵守合同的规定，当事人的意志能够产生法律约束力，而法律约束力的坚强后盾就是法律责任。可见，违约责任制度是合同法中一项非常重要的制度，其根本目的就是保障合同利益的实现。 违约责任又称违反合同的民事责任，是指合同当事人履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的责任。违约责任具有这样一些法律特征：第一，违约责任是一种财产责任，即违约责任是一种具有财产内容的责任，其表现形式为违约金、损害赔偿等财产责任形式。第二，违约责任是合同当事人不履行或不适当履行合同义务所产生的责任。第三，违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间产生，合同关系以外的人不负违约责任。第四，违约责任可以基于法律的规定或当事人约定而产生。第四，违约责任具有惩罚性与补偿性双重属性。违约责任旨在弥补或补偿因违约和赤所造成的损害后果，具有补偿性，违约责任在债务人不履行合同时强迫其承担不利的后果与责任，又体现了对违约行为的制裁，具有惩罚性。 (一)违约责任的构成要件 违约责任的构成要件是指合同当事人承担违约责任所应当具备的条件。违约责任的构成要件是确定当事人是否应当承担违约责任、承担何种违约责任的依据，对于保护合同双方当事人的利益以及指导司法审判人员执法都具有重要意义。 违约责任的构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件。特殊构成要件，是指各种具体的违约责任形式所要求的构成要件。 违约行为是承担各种违约责任的必备要件。违约行为是合同当事人违反合同义务的行为，其主体是合同关系的当事人，合同外的第三人的行为不构成违约。违约行为在性质上是违反了合同义务，在后果上导致了对合同债权的侵害。 过错是实行过错原则情况下承担违约责任的要件。我国的合同法实行无过错责任原则，因而过错不是承担违约责任的必备要件。 举例 甲公司与乙公司签订了货物买卖合同，约定由甲公司发货，乙公司在货到后十日内付款，甲公司按合同的约定如期发货，而乙公司却由于暂时的财务资金问题不能按期付款。 在这个案例中，乙公司的不能付款虽非其主观过错所致，但带来的客观结果是未能按期付款，因此也应当认定为违约。但是，对于一些特殊类型的合同，如果法律对其构成要件另有规定的，则适用法律的特殊规定。例如，《合同法》第303条规定了承运人承担违约责任须有过错，此时违约责任的构成要件之一就是违约方的主观过错。 损害事实及违约行为与损害事实之间的因果关系不是违约责任的一般构成要件，但它是违约责任的特殊要件，是损害赔偿这种违约责任形式的构成要件。 由此可见，当事人承担违约责任仅以其是否存在违约行为为条件，而不论该违约行为是否造成了另一方当事人的损失。只有违约方给另一方当事人造成了损失，才要求其对另一方当事人承担赔偿责任，且该损失不仅包括实际损失，而且包括可得利益的损失。 (二)违约责任的主要形式 依据《合同法》的有关规定，违约的当事人承担违约责任的主要形式主要包括：继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金等。 1.继续履行 继续履行合同指虽然要对方承担一种违约责任，但是还要实现合同目的。当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但特殊情况除外，如法律上或事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行等。 2.采取补救措施 对于能够采取补救措施的情况，债权人可以要求债务人采取补救措施，但这一方式不影响用其它形式承担违约责任。 3.赔偿损失 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过一个限度：违约方订立合同时预见到或应当预见到的违反合同造成的损失。但是经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照《消费者权益保护法》的规定按双倍赔偿损失。 4.支付违约金 违约金是指当事人一方不履行合同时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金钱。合同当事人可以约定一方违约时应当根据情况向对方交付一定数额的违约金，也可约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。 值得企业管理者注意的是，违约金具有补偿性，约定的违约金视为违约的损害赔偿，约金的数额与损失赔偿额应大体相当，因此，我国合同法规定了双方当事人在合同中约定的违约金数额明显高于或低于实际损失时的法定变更程序。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 承担违约责任的形式（2） 举例 某公司与一广告公司签订广告合同，约定由广告公司为其在当地一家报刊上发布产品广告，分六次刊登，广告费总额20万元，如单方违约，违约一方支付另一方广告费总额50%的违约金。合同签订后，广告公司为该公司产品刊登了第一期广告，但该公司却未支付广告费，经催要未果，广告公司便不再为其刊登，并将该公司诉至法院，要求其支付第一期广告费，并支付违约金10万元。 在这一案例中，由于我国有相关法规规定广告代理收费标准为广告费的15%，因此，合同中广告公司所得应为3万元，违约方的违约行为带给广告公司的损失应不超过3万元，故本合同约定的违约金数额过高，应适当减少。 违约金又具有惩罚性，违约金的支付以产生违约行为为前提，而不以造成损失为准。但是违约金的数额也不能低于损害数额。 5.给付或双倍返还定金 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。定金作为一种全权的保证方式，当事人违约时，定金具有民事制裁的意义。 特别提醒 法律规定的是“定金”而不是“订金”，一字之差会失去法律效力。关于定金，在下文《no.9一次担保就足以毁掉一个企业吗？》有详细介绍。 此外，我国《合同法》还增加了预期违约制度，即当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行合同义务时，对方当事人可以在履行期限届满之前，要求其承担违约责任。 (四)违约责任的免责条件 违约责任的免责条件，是指法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。我国法律规定的免责条件主要有：不可抗力、货物本身的自然性质、货物合理损耗、对方的过错等。其中，不可抗力是普遍适用的免责条件，其他则仅适用于特殊情况。 1.不可抗力 不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。因不可抗力而不能履行合同的，要相应地免除或减轻责任。《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。法律另有规定的，依照其规定。为使不可抗力的范围具体化，我国有关法律作出了专门规定，具体有如下几种：(1)自然灾害；(2)政府行为；(3)社会异常事件。 按照《合同法》的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且应当在合理期限内提供证明。 2.货物本身的自然性质，货物的合理耗损 《合同法》第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”可见在运输合同中，承运人能证明货物因其本身的自然性质或者合理损耗而造成灭失、毁损的，也可作为免责的条件。 3.对方的过错 同样在《合同法》第311条中，明确了债权人过错也可作为免责条件之一。即由于债权人的过错致使合同不能按约履行的，债务人不负违约责任。但是，如果是由于第三方的过错，则不属于免责事项范围之内。 举例 2004年1月，某中学与某电脑有限公司签订了100台教学电脑采购合同。合同约定，电脑公司于同年4月底前将电脑送至该中学。每台电脑5000元，共计货款人民币50万元。这所中学在合同签订后向电脑公司预付货款25万元，其余货款约定在收到全部电脑后一个月内结清，如一方违约，应向对方交违约金2.5万元，并赔偿有关损失。在随后的合同履行期间，电脑公司运送电脑的一辆货车在途中被个体运输户于某撞翻，损失电脑10台。在责任认定上，该交通事故系于某违章引起，于是，电脑公司以遭受意外损失为由，向中学少交付电脑10台。 在这个案例中，电脑公司以第三人责任为由违约少交付电脑的行为是不行的，解决由第三人原因造成的违约纠纷首先应依据合同由违约当事人向对方承担违约责任，以解决合同中的纠纷。而后，承担违约责任的当事人可以向造成违约原因的第三人追究法律责任，以解决违约损失的最终归责和赔偿问题。 合同常用法律法规 《中华人民共和国合同法》 《中华人民共和国民法通则》

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 重点案例 ——《反不正当竞争法》 ■潜在风险◇应对策略 ■误将不正当竞争当成正当竞争行为，使企业陷入被诉地位，严重损害企业形象和信誉。 识别竞争行为的正当与否，哪些行为属于不正当竞争行为。 ■无法识别竞争对手的行为正当与否，致使企业正当权益的保护陷于不利地位。 ◇识别竞争行为的正当与否，哪些行为属于不正当竞争行为。 ■明知是不正当竞争行为而采用之，使企业背上沉重的处罚之债。 ◇了解不正当竞争需要承担哪些法律后果。 取个巧踩别人肩膀上，广告能这样借“牌”吗？ 北京建达蓝德科技有限公司是掌上电脑品牌“掌上通”的拥有者；北京恒基伟业电子产品有限公司是掌上电脑“商务通”的拥有者。北京建达蓝德科技有限公司在2000年3月19日、3月21日的《参考消息》和2000年3月24日的《南方周末》等全国性报刊上连续登广告，在广告中写道：“还把上不了网的电子记事本当作掌上电脑？想在网络化生活中继续领先于人，您应该选择真正的掌上电脑掌上通”，同时用最大的字体宣称：“网都上不了，商务怎么通？”其中，商务二字采用了“商务通”品牌的特殊字体。恒基伟业电子产品有限公司在看到这则广告后，认为北京建达蓝德科技有限公司此举损害了其品牌“商务通”的声誉，属于不正当竞争行为，于是于2000年8月将其诉至法庭。 建达蓝德认为，“商务通”并非注册商标，不受商标法的保护，同时，建达蓝德的广告宣传并没有针对“商务通”的意思，其使用的字体是电及中的“海报体”，也并非“商务通”的特殊字体，因此不存在抵毁其声誉的情况。 这个案例曾经很是轰动，“掌上通”也因此案给自己的产品作了一次成功的广告。建达蓝德在广告中虽然将“商务通”进行了拆分，但是使用了相同的字体，看到这条广告，没有人不会联想到恒基伟业的“商务通”，建达蓝德的行为似乎是侵犯了恒基伟业的权利，但是如何来认定这一侵权行为呢？其侵权行为是否属于不正当竞争行为呢？企业需要对其不正当竞争行为承担什么法律责任？让我们带着这些疑问进入午间反不正当竞争课堂。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 识别不正当竞争行为（1） 走进反不正当竞争法课堂 在市场交易中，不正当竞争的表现形式多种多样，认定不正当竞争行为存在一定的复杂性。本章将从不正当竞争的含义、不正当竞争行为的类型及其相应的法律责任等入手予以介绍，以使企业管理者对不正当竞争行为及其后果有一个较为全面的认识，以保护企业的合法权益。 #什么是不正当竞争行为 #哪些行为属于不正当竞争行为 市场经济竞争的压力和利润诱惑可能使某些企业抛开职业道德，甚至置法律于不顾，采取欺瞒、压榨、贿赂、虚假等投机取巧的非法手段达到侵占他人财产的罪恶目的。这些行为不但破坏了正常有序的市场流通，也给予企业经济的发展造成障碍。企业要从维护企业发展的根本利益出发，用反不正当竞争法为武器，抵制不正当竞争行为。企业参与经营活动，不仅要看到自身的经济利益，还必须考虑到社会利益。只有社会利益和企业利益协调一致，才会获得长远发展。为避免因陷入不正当竞争而给企业发展带来损害，企业管理者首先应当识别不正当竞争行为。 （一）什么是不正当竞争 不正当竞争是与正当竞争相对而言的，有市场就有竞争，竞争是市场经济的本质特征。竞争有正当竞争和不正当竞争之分。正当竞争的行为是市场主体之间为生产产品或提供服务，采取符合法律、商业道德和社会公共利益的手段，遵循平等、自愿、公开、诚实信用的 原则，谋取最大经济利益的商业行为。不正当竞争是随着市场竞争日趋激烈而与正当竞争相伴而生的一个概念。一些经营者盗用他人商业信誉、诋毁他人产品以及采用贿赂的方式推销产品等种种不合乎商业道德的竞争手段，严重侵害了其他经营者和消费者的合法权益，这些行为最初被认定为一般的民事侵权行为，后来有的国家将民法典中的侵权条款延伸到不正当竞争行为，但是运用民法的保护方法仍然不能有效地制止诸如侵犯他人商业秘密、仿冒他人产品之类的不正当竞争行为，因此，对不正当竞争行为进行立法引起了很多国家的高度重视。 （二）不正当竞争行为 我国的反不正当竞争法对不正当竞争行为作出了明确的规定，即不正当竞争是指经营者违反法律的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，经营者是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。 2003年11月27日，国家工商行政管理总局向社会公布了《反不正当竞争法》颁布实施十年来全国十大反不正当竞争典型案例，其中涵盖了主要的不正当竞争行为。透过这些典型案例，我们可以看到，不正当竞争行为的主要类型包括： 1.欺骗性市场交易行为 首先让我们来看国家工商行政管理总局公布的“奇安特电器燃具厂仿冒‘松下’注册商标案”。 举例 ２００１年５月，两名浙江人在香港注册的“香港松下电器国际集团有限公司”，将其“paretionic”商标和“香港松下电器”文字标记以许可的方式许可广东顺德市容桂区奇安特电器燃具厂使用。顺德奇安特电器燃具厂随即在其产品及产品包装箱、说明书上使用“paretionic”商标和“香港松下电器”文字标记，并冠以香港松下电器国际集团有限公司的企业名称，在市场上销售。２００２年３月，广东省工商行政管理局接到松下电器（中国）有限公司投诉后在全省范围内组织开展了专项执法活动，查封了涉嫌侵权产品。顺德市工商行政管理局对奇安特电器燃具厂的违法行为进行了处罚。 这是一起典型的擅用知名商标欺骗消费者的不正当市场行为，是欺骗性市场交易行为的一种。 欺骗性市场交易行为是指经营者采用假冒、模仿和其他虚假手段从事市场交易，牟取非法利益的行为，包括经营者不正当地利用他人的商业信誉或商品声誉，致使其经营的商品与他人商品相混淆；经营者隐瞒事实真相或者虚构事实，造成消费者、用户对其商品的质量、性能、成分、用途等发生误认等。欺骗性市场交易行为还可以进一步细分为以下几类： (1)假冒他人的注册商标。根据我国《商标法》和《反不正当竞争法》的规定，假冒他人注册商标的行为主要包括①未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或同类商品上使用与他人注册商标相同或相近似的商标；②销售明知是仿冒注册商标的商品；③伪造、擅自制造他人注册商标标识。 (2)擅自使用知名商品的名称、包装、装潢．或者使用与知名商品近似的名称、包装、装满，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。商品的名称、包装、装潢是商品的外部表现特征，消费者以此对不同经营者的商品加以区分。商品的名称、包装、装潢在一定程度上反映经营者的商业信誉和商品信誉。“奇安特电器燃具厂仿冒‘松下’注册商标案”就属于这一类的欺骗性市场交易行为。 关于知名商品的认定，根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的规定，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所熟知的商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者相近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。 构成该行为的条件有二：一是被使用的名称、包装、装潢为知名商品所特有；二是对他人的知名商品特有的名称、包装、装潢擅自作相同或者相近的使用，致使与他人的知名商品发生棍淆。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 识别不正当竞争行为（2） (3)擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品。企业的名称或者姓名是经营者的营业表示，是经营者之间提供商品、服务最明显的区分标志。企业的名称或者姓名不仅仅作为经营者的经营区分标志，同时蕴含了经营者通过精心的努力而获得的商业信誉和无形资产，尤其是在市场上具有一定知名度的企业的名称更是如此。 企业享有的名称权、商号权，是其人身权的重要组成部分，受法律的严格保护，任何人不得侵犯。 (4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。认证标志、名优标志等质量标志是对企业产品或服务质量的一种具有正面影响的认可。商品的产地某些时候往往与其地域特色、质量等有直接的关系；对具有地域特色的产品而言，产地对其销售具有决定性作用；对其他产品而言，产地的标注也必须遵守有关法律的规定。对商品质量的各种虚假的表示，足以引起误解的，该虚假表示行为干扰消费者的购买判断，从而影响其他经营者商品的竞争。 2.商业贿赂行为 商业贿赂行为是指经营者为获得交易机会，特别是相对于竞争对手的竞争优势，采用不正当手段收买产品客户的雇员或代理人，以及其他能影响交易的人员的行为。这种现象目前在我国相当普遍，在医疗、旅游、工程招标、保险等行业尤其突出。 法律明确规定经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。经营者可以明示给予对方折扣，可以给中间人佣金。但经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账；接受折扣、佣金的经营者也必须如实入账。这里所讲的财物是指现金和实物，包括经营者为销售或购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给对方单位或者个人的财物。其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。 而正当经营活动中的折扣和佣金却是合法的。折扣是商品购销中的让利，是指在商品购销活动中卖方在所成交的价款上给买方以一定比例的减让而返还给对方的一种交易上的优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除，以及支付价款总额后再按一定比例予以退还等两种形式。而佣金是指经营著在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。折扣和佣金必须明示并且入账。明示和入账是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上，按照财务会计制度的规定明确如实记载。 以商业贿赂方式进行不正当竞争的典型案例是国家工商行政管理局公布的“成都市电信局工程总公司收受回扣案”。 举例 成都市电信局工程总公司自１９９５年３月至１９９６年１月，在购进移动电话的经营活动中，与供货方私下串通，暗中约定在谈妥基本价格之后每台移动电话再加价１０００元至１５００元，该工程公司按加价后的价格支付货款。供货方照此价格开具增值税专用发票，并按每台移动电话６００元至８００元暗中支付回扣给工程公司，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定。成都市工商局对该工程公司做出罚款１０万元、没收违法所得８５７．８４３万元的处罚。 美国的《海外反法》对行贿者的惩罚极为严厉，公司一旦卷入贿赂丑闻，面临的不仅是法律上的责任、公司商誉的损害以及巨额罚款，还有大大提高的运营成本。这一点在有外资背景的公司尤其要注意。美国诊断仪器生产商德普(dpc)公司由于贿赂中国医院高层领导，被处以480万美元的高额罚款。dpc公司违反了美国《海外反法》有关“禁止美国公司向外国有关人员行贿”的规定，授意此行贿事件的中方公司老总被解聘回美。 特别提醒 佣金与回扣的区别：佣金是由经营者付给中介或中间人的，而回扣则是付给交易相对人；佣金是以明示的方式公开支付的，回扣是秘密给付的；佣金是履行居间合同的形式，是支付给中间人的正当的劳务报酬，回扣是利用交易相对人权力来获取交易机会；佣金不仅要规定于合同中，而且要按正规程序出具票据、记入会计账目，缴纳税收；回扣既不入账，也不纳税，属“黑色收入”。 3.引人误解的虚假宣传行为 我国的反不正当竞争法明确规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作与客观事实不符并导致消费者做出错误理解、判断的宣传，即是引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。 在市场竞争中，广告是经营者宣传自己的产品、服务并借以扩大自己产品、服务的知名度的重要手段，合法、正当的广告等宣传手段法律并不予以干预，违法的虚假宣传行为则要受到法律的制裁。 虚假宣传是被使用最多也最为直接的不正当竞争行为，作为消费者很多人都有过被虚假广告误导的经历。在国家工商行政管理局公布的十大案例中，“天王电子有限公司虚假宣传案”即属于此类。 举例 ２００１年，天王电子有限公司在产品简介中对其天王牌手表所获“金桥奖”的评比、颁奖单位及“全国销售量第一”的统计单位作了不真实的宣传。河北省保定市工商局根据查证的事实认定天王电子有限公司的行为违反了《反不正当竞争法》，对该公司作出行政处罚。 特别提醒 虚假宣传的行为有以下特点：一是虚假宣传的主体不仅限于经营者，同时也包括广告经营者等从事宣传的主体。二是虚假宣传必定通过各种宣传的媒介，如广播、电视、报纸、互联网等，因此，传媒的经营者在发布广告、作商业性宣传时也要遵守相关法律的规定，对其发布的虚假广告也要承担相应的法律责任

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 识别不正当竞争行为（3） 4.侵犯商业秘密的行为 一般来说商业秘密主要包括技术秘密、经营秘密和管理秘密三类。技术秘密是指人们从经验中或者技艺中研究，总结出来的，能在工业生产中应用的技术信息、技术数据或者技术知识。经营秘密是指具有秘密性的经营管理方法、手段及与经营管理方法相关的信息和情报。管理秘密是指组织生产和经营管理的秘密，如管理模式、管理诀窍等。 根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，不为公众所知悉是指该信息不能从公开渠道直接获悉。能为权利人带来经济利益是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势。权利人采取的保密措施包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 关于侵犯商业秘密的行为，《反不正当竞争法》第10条规定，经营者不得采用下列手段侵犯他人的商业秘密： (1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密， (2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。 (3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 第三人明知或者应知上述违法行为，而获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。 侵犯商业秘密的行为多与掌握商业秘密的人员的流动有密切的关系，例如公布的“金育电器有限公司侵犯商业秘密案”。 举例 ２００１年初，金莱克公司二分厂厂长潘辉跳槽到金育电器有限公司任总经理，组织人员盗用金莱克公司的技术资料，生产与金莱克公司开发的jc３０２产品相似的princess牌手持吸尘器。苏州市工商局依法认定金育公司的行为构成侵犯商业秘密行为，责令金育公司停止违法行为。 5.不正当的有奖销售行为 不正当的有奖销售行为是指经营者违反法律规定而进行的不正当的有奖销售行为。有奖销售是经营者的一种促销手段，正当的有奖销售法律呈允许的。而不正当的有奖销售，不仅会损害同业竞争者的利益，而且会损害消费者的合法权益，因此，《反不正当竞争法》规定对不正当的有奖销售行为加以禁止。 法律所规定的经营者不得从事的有奖销售行为主要有：采用谎称有奖或故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；抽奖式的有奖销售，并且最高奖的金额超过5000元的。典型案例是“海南新大洲摩托车股份有限公司不正当有奖销售案”。 举例 １９９９年２月，海南新大洲摩托车股份有限公司制定了《新大洲２０００之旅促销活动的实施方案》，主要内容是新大洲公司于１９９９年３月１５日至９月１５日期间在全国范围内开展“新大洲２０００之旅”促销活动，活动奖项设置为超级大奖——欧洲游４０名等。海南省工商局经调查认定新大洲公司的行为构成不正当竞争。 特别提醒 《反不正当竞争法》规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元，否则工商行政部门有权给以罚款等处罚措施。 6.以排挤竞争对手为目的低于成本价格销售的行为 以排挤竞争对手为目的低于成本价格销售的行为是指经营者为了排挤竞争对手而以低于成本的价格倾销商品的行为。 但是对于以低于成本价格销售鲜活商品、处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品、季节性降价、以及因清偿债务、转产、歇业降价销售商品等行为不视为不正当竞争行为。因为这些降价行为是经营者根据商品的实际状况或经营的现状而做出的，其目的不是为了排挤竞争对手，因而《反不正当竞争法》将其排除在禁止行为之外。 7.搭售行为 搭售是指经营者在销售商品时，违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。搭售行为包括两种情况：一是销售者违背购买者的意愿搭售商品；二是销售者在销售商品时向购买者提出附加不合理的条件，主要是增加购买者的附加义务。如某复印机销售公司在其客房购买复印机时，要求客户必须购买一定数量的复印纸，否则不予供货；再如某商店在销售紧俏香烟时，规定每销售一盒紧俏香烟，附带销售一盒滞销香烟。 经营者在交易中搭售或者附加不合理的条件往往是利用其经济优势地位，经济优势是经营者提供的商品或者服务具有某种独特的性质，或者其本身居于相对支配地位，能够使交易相对人对其有很大程度上的依赖性，形成了一定的市场优势地位。在经营者垄断和交易相对人无替代选择的情况下，经营者的搭售行为往往容易实现。在竞争充分的情况下，经营者是不可能实现搭售的。如果经营者在交易中搭售或者附加不合理的条件不是利用其经济优势地位，而是采用威胁、胁迫或者其他强制的手段进行交易的，则属于强制交易的范围。 搭售或者附加不合理条件的行为必须在违背购买者的意愿的情况下才被法律所禁止，如果购买者自愿接受经营者的搭售安排和附加条件，且不违反平等、公平的民事活动基本原则，则属于合法的合同行为。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 识别不正当竞争行为（4） 8.诋毁商誉的行为 诋毁商誉行为是经营者捏造、散布虚假的事实，借以损害竞争对手的商业信誉和商品信誉的行为。诋毁他人商誉将会削弱竞争对手对顾客的吸引力，从而争夺和扩大自己的市场。该手段违背公认的商业道德和市场竞争规则，因而是不正当的、违法的。 商誉包括商业信誉和商品声誉。商业信誉是经营者进行市场竞争的重要条件，它体现了经营者的商业道德、商品质量、服务质量、资信及商品价格水平等，反映了社会公众对经营者及其产品认可的程度，属于企业的无形资产。而商品声誉是社会公众对商品的综合评价和认可的程度，商品声誉最终归结于经营者的商业信誉。 重点案例解答 本课重点案例中提到的“商务通”在世纪之初有很高的市场知名度，得到了市场的广泛认可，因此建达蓝德通过其广告中使用与“商务通”特殊字体相近似的字体，客观上达到借用“商务通”产品的影响力扩大其产品知名度，造成了公众对“商务通”产品的误解，属于对“商务通”产品商业信誉、商品声誉进行诋毁的行为。同时，恒基伟业公司与建达蓝德公司是生产类似产品的同业公司，所以双方存在竞争关系，那么建达蓝德对“商务通”产品商业信誉、商品声誉进行诋毁的行为也就构成了不正当竞争。这个案例法院除判决建达蓝德在媒体上公开道歉外，同时判决其赔偿恒基伟业100万元的经济损失。这个案例也创下了北京市不正当竞争案的最高判赔纪录。 法律保护企业的商誉。商誉权是企业依法享有的民事权利，其具有财产性质，同时也具有人身性质。侵犯商誉权的行为一般具有实施主体是经营者、行为人主观上有故意、侵害的客体是其他经营者的商誉权、以及客观上存在捏造、散布虚假的事实的行为等特征。而侵犯商誉权的主要表现形式主要有这样几种：(1)在产品附带的资料中诋毁他人商誉；(2)在交易中向客户、潜在客户诋毁他人商誉；(3)利用大众传播媒介诋毁他人商誉；（4）公开在公共场合诋毁他人商誉；(5)组织、利用、唆使他人进行诋毁商誉的行为。根据我国刑法的有关规定，诋毁商誉构成犯罪的应当依法追究刑事责任。 举例 1999年南京富甲物资贸易有限公司诉南京iveco汽车有限公司案即是典型的损害商业信誉纠纷案。南京富甲公司是主要经营iveco汽车配件的批发零售商，iveco公司总经理在1999年6月的一次公开会议上发表了含有“富甲公司存在套取供货商资金的现象”的讲话并在其主办的《naveco宣传》上刊登，致使富甲公司的11家分公司相继撤回，总公司歇业。法院判决iveco公司停止侵权并赔偿富甲公司的损失。判定这一案件是否为诋毁商誉的不正当竞争的前提是要判断原被告之间是否构成竞争关系，法院最终认定原被告之间存在竞争关系，依据的理由是：（1）被告与原告销售了相同的商品—汽车配件；（2）原告与被告拥有共同的汽车配件市场；（3）被告在讲话中认为原告利用套取资金和方便偷税漏税的优势，降低配件价格，扰乱了市场。这表明被告在其讲话中承认了原告与其有竞争关系。 9.不正当投标行为 不正当投标是投标者之间串通，故意抬高或压低标价的行为以及投标者为排挤竞争对手而与招标者相互勾结的行为。不正当投标通过不正当的手段来限制自由、公平的竞争，主分包括两类行为：一是投标者之间的串通行为。投标者为了限制竞争通过口头或者书面的协议、约定，就投标报价及其他投标条件，互相沟通，或者私下协议轮流在类似项目中中标，共同损害招标者的利益。在投标者之间的协议、共谋的基础上，无论是抬高标价还是压低标价，都会损害招标者的利益。二是投标者与招标者的相互勾结行为。招标者与特定投标者在招标投标活动中，以不正当手段从事私下交易，使公开招标投标流于形式，共同损害其他投标者的利益。这种行为的目的是排挤作为竞争对手的其他投标者。由于投标者与招标者相互勾结，会使其他的投标者参加投标竞争时处于不利的境地，因此，通谋投标的行为具有明显的不正当竞争的性质。 举例 1992年3月，温州某区土地局着手公开拍卖20间宅基地使用权，每间底盘价为6万元。46名竞标者事先秘密串通，立下协议，每一投标人先交2万元押金，然后抽签决定20间宅基地的“中标人”，“中标人”拿出3万元补偿“落标人”。结果招标人被蒙骗，使国家损失了200余万元。 10.具有特殊地位的经营者的强制交易行为 具有特殊地位的经营者的强制交易行为主要是指公用企事业单位或者其他依法具有独占地位的经营者，为了排挤其他的经营者而限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。 公用企业包括电力、自来水、煤气、热力、公共运输等满足人们基本物质生活需要的企业，公用企业本身具有的自然垄断特性和其服务于公众的公益性决定了国家要对其进行监管和政策扶持，以确保其发挥应有的作用并维护社会公众的根本利益。公用企业利用其优势地位限定用户、消费者购买、使用其指定、“推荐”的经营者的商品，限制了该类商品的正常竞争，侵害了其他经营者和用户、消费者的合法权益，应当受到反不正当竞争法的制裁。 国家工商行政管理局1993年12月24日发布了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》。根据这一规定，公用企业限制竞争的行为主要包括这样几类：(1)限定用户、消费者购买和使用公用企业在进行正常交易中附带提供的相关商品或者其指定的经营者生产、经销的商品，不得购买或者使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类产品。(2)强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件，或者购买其指定的经营者提供的不必要的商品。(3)以检验商品质量，性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品。(4)对不接受其不合理条件的用户、消费者，采用拒绝、中断或者削减供应相关产品或者滥收费用的手段进行报复。 举例 四川沐川县供排水公司按底度计收水费滥收费用案：２０００年，四川省乐山市沐川县供排水公司在收取用户水费时按照用户计量水表口径大小确定收费底度，每月最低用水量的底度数量是５吨，对用水量超过底度的用户按实际用水量收取水费，对用水量未达到底度的用户则依底度收取水费。乐山市工商局认定当事人的行为构成了限制竞争行为。 其他依法具有独占地位的经营者是除了公用企业之外的其他依法具有独占地位的经营者，该经营者是依法设立从事经营并具有独占地位的企业或者其他经济组织。独占一般是指在某一市场上该经营者独家经营，无其他的经营者，或者虽有其他经营者，但其占有绝对的支配地位，处于支配地位的经营者的竞争能力与其他经营者的竞争能力极不对称，相互之间很难形成竞争关系，该市场的生产、销售实质上由处于支配地位的经营者单独控制，其他经营者对该市场基本上没有影响力。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 识别不正当竞争行为（5） 11.滥用行政权力限制竞争的行为 行政权力的运用应当遵循合法原则和合理原则，违背合法原则和合理原则行使行政权力即是滥用行政权力。政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，以及限制其他经营者正当的经营活动，或者限制外地商品进入本地市场，以及限制本地商品流向外地市场的行为都属于滥用行政权力限制竞争的行为。如十大案例中的辽宁省大洼县、东港市对酒类实行地方保护和地区封锁案。 举例 １９９９年以前，大洼县专卖事业管理局在发放酒类经营许可证时，按照盘锦市专卖事业管理局的统一要求，把经营范围限定为“地产啤酒”。在换发酒类经营许可证时，对经营本地产啤酒的业户放松管理，对主要经营外地生产的啤酒的业户却多次处罚。东港市酒类专卖管理局滥用行政权力，指定东港市啤酒销售中心独家经营丹东啤酒厂生产的“黄牌”、“特制”等“鸭绿江”啤酒，并限定东港市辖区内其他啤酒批发业户只许经营该中心供应的啤酒。根据国务院领导的指示，原国家经贸委、国家工商总局联合组成调查组赴辽宁调查，对事件的直接责任人做出处理。东港市人民政府和丹东市贸易局取消了对啤酒市场地方保护的做法。 滥用行政权力行为的主体是政府及所属部门，而不是经营者。在我国由计划经济向市场经济转轨的过程中，政府职能的转变没有到位，出现了政府及部门从本区、本部门的利益出发而利用行政手段限制市场竞争的现象。目前这一现象依然非常普遍，其行为的外在表现是滥用行政权力，非法干预经济活动。 《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为主要是上述的十一类。为了规范市场竞争行为，法律同时还规定了对不正当竞争行为的监督检查，以及违反不正当竞争法的法律责任。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 法律保护公平竞争权的途径有哪些？ 受害经营者可以通过行政执法和司法两种途径制止不正当竞争行为，以使其合法权益得到保护。 （一）行政执法途径 根据《反不正当竞争法》的规定，对不正当竞争行为的监督检查部门是县级以上人民政府工商行政管理部门。该法同时还规定，其他的法律、行政法规规定其他的主管部门对不正当竞争的行为进行监督检查的，该主管部门也就成为对不正当竞争行为进行监督检查的主管部门。 监督检查部门的职权包括在监督检查不正当竞争行为时享有的询问权，查询、复制权，检查权和处罚权。询问权是监督检查部门有权按照规定的程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求其提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料。查询、复制权是监督检查部门在对不正当竞争的行为进行监督检查时，有权查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。检查权是监督检查部门对《反不正当竞争法》第5条规定的不正当竞争行为进行调查时，有权检查与不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，责令其暂停销售，听候检查，并采取必要的措施禁止其转移、隐匿、销毁该财物。处罚权是根据监督检查的结果，监督检查部门有权依据《反不正当竞争法》的有关规定，对不正当竞争的行为给予处罚。《反不正当竞争法》第4章规定的处罚种类有：责令停止违法行为，没收违法所得，吊销营业执照和罚款。 （二）司法途径 对于不正当竞争行为，受害经营者可以向人民法院起诉，寻求司法救济。起诉需符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定的起诉条件。涉及知识产权的不正当竞争案件，如侵犯商业秘密案件、仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的纠纷案件，应当由专门审理知识产权案件的民事审判庭审理。当事人对监督检查部门查处不正当竞争行为而作出的具体行政行为不服的，可以依照法律规定向人民法院提起行政诉讼。 不正当竞争需要承担哪些法律责任 （一）经营者违反《反不正当竞争法》的法律责任 经营者违反《反不正当竞争法》的法律责任可以区分民事责任和行政责任加以认识。 1.民事责任。经营者违反《反不正当竞争法》的规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，侵权人还应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 2.行政责任。对违反《反不正当竞争法》的行为，经营者除了承担损害赔偿的民事责任外，还要承担相应的行政责任。 第一，欺骗性市场交易行为的行政责任。经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引入误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照。 第二，商业贿赂的行政责任。经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得。 第三，虚假宣传的行政责任。经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得．并依法处以罚款。 第四，侵犯商业秘密的行政责任。对侵犯商业秘密的行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。 第五，违反规定进行有奖销售行为的行政责任。对违法的有奖销售行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。 第六，通谋投标行为的行政责任。投标者串通投标，抬高或者压低标价，投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手公平竞争的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。 第七，抗拒检查的行政责任。经营者有违反被责令暂停销售，不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物的行为的，监督检查部门可以根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的1倍以上3倍以下的罚款。 （二）政府及政府部门违反《反不正当竞争法》的法律责任 政府及政府部门违反《反不正当竞争法》的法律责任包括以下三种情况： 1.政府及其所属部门违反《反不正当竞争法》第7条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。 2.监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。 3.监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人虽徇私舞弊，对明知有违反不正当竞争法规定构成犯罪的经营者故意包庇不使其受追诉的，依法追究刑事责任。 不正当竞争行为使诚实经营的企业付出大量劳动却得不到合理的经济补偿，从根本上扭曲了企业之间应在技术、质量、服务等诚实经营基础上开展竞争的本质，使竞争机能不能正常发挥，使公平竞争机制受到破坏。同时这些不正当竞争行为也制造了市场的混乱，酿成商风，所以既是违法的，更是不道德的，而市场经济秩序的混乱将最终影响每一个参与竞争者的利益。为了保证市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，反不正当竞争法把企业在竞争中要遵循的一系列公认的行为规范以法律的形式确定下来。企业经营管理者在了解这些法律规定的基础上，还应提高风险意识，善于运用法律手段保护企业自身的合法权益。 常用法律法规 《中华人民共和国反不正当竞争法》 《中华人民共和国商标法》 《关于进一步贯彻实施〈反不正当竞争法〉的若干意见》

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 重点案例 ——《商标法》《专利法》《著作权法》 ■潜在风险◇应对策略 ■未能及时申请商标的注册，当发现权益受到侵犯时再寻求法律的保护，亡羊补牢，为时已晚。 了解申请商标注册的条件以及怎样申请商标的注册。 ■忽视对商标的恰当使用，未能对商标的使用采取事前的保护性措施，给企业造成不必要的损失。 ◇了解如何合理使用商标，了解对注册商标可以采取哪些保护性使用措施。 ■未将专利纳入企业管理的范畴，致使企业陷入不必要的专利权属纠纷，给企业带来人财物的浪费。 ◇了解有关专利权属的法律规定，如怎样判断职务发明与非职务发明及其专利权的归属等。 ■未在专利权被侵犯时积极寻求法律手段进行保护，丧失了专利权保护的有利时机。 ◇了解专利权被侵犯时如何寻求法律救济，了解有关专利侵权的时效规定。 ■当一部作品与工作牵连时，著作权到底归谁完全是一笔糊涂账。 ◇了解哪些人可以享有著作权以及如何判断著作权的归属。 商标法 打造多年的品牌，岂能轻易落入他人囊中 2001年12月，肖某在北京开办了一家名叫“小金牛”的儿童潜能培训学校。学校以开发培养儿童的语言潜能为教学特色，并自创了一套培养儿童语言表达能力的“呼喊式”教学方法。从开办以来，“小金牛”学校已经在全国开办了18所分校，并且在儿童语言智能培养领域享有一定的知名度。2003年10月的一天，校长肖某接到了一个孩子家长打来的电话，咨询在山东省某市“小金牛”分校办理入学的情况。“小金牛”还未在山东省开办学校，肖某感到有些奇怪，于是前往该地了解情况。经过打听，终于找到了这家所谓的“小金牛”分校，另肖某感到更为奇怪的是，该学校门口竖着的“小金牛学校”的校牌与肖某的校牌在字体上、风格上完全一致。通过进一步的了解，肖某发现，开办这家学校的于某曾受聘于自己的“小金牛”学校，并担任过一段时期教务主任，于某于2003年5月辞职，而山东的这一家“小金牛”学校是在2003年8月开办的。同时，肖某发现，山东“小金牛”所使用的教材与自己编写的教材在内容上完全一致，只是章节顺序上略有改变，“呼喊式”的教学方法也是惊人的一致。 肖某认为，山东的“小金牛”显然是于某在离开北京的“小金牛”时带走了教材和相应的教学方法后开办的，而于某在其学校受聘期间与肖某签订过保密协议，于某的作法侵犯了自己的商业秘密。另肖某更为震惊的是，于某已于在2003年8月7日向国家商标局递交了申请，欲将“小金牛”三个字注册为自己的商标。2004年10月，于某的商标注册申请开始进入了公告期，在公告期的3个月内，如果没有人提出异议的话，“小金牛”这个商标就归于某的学校所有了。肖某也曾想过对“小金牛”进行商标注册，但一直没有着手去办理，事情发展到这个地步，肖某对自己当初的疏忽感到懊恼，虽然向工商局提出了异议，但是对最终的结果却没有把握。 这个案例在现实的市场经营活动中具有一定的代表性，作为企业管理者，您所在的企业可能就曾经经历过这样的情况。遭遇这种情况时，企业管理者所关心的问题主要集中在这样两个方面：其一是怎样来挽救企业被侵犯的权益，其二是在今后的经营管理过程中应当采取什么措施来保护企业的权益于未雨绸缪。这个案例也反映了相类似的问题：于某的行为是否侵犯了肖某的商业秘密？肖某应该通过什么样的途径来保护自己的权益？在“小金牛”商标的申请问题上，肖某都有哪些失误之处？让我们带着这些问题进入商标法课堂，从了解商标的基本法律知识入手，学会用商标战略保护企业的合法权益。 走进商标法课堂 为了使消费者对企业的产品或服务有所区别认识，企业要为自己作个标记——这就是商标。商标是商品生产者或经营者为了使自己的商品同他人的商品相区别而使用的具有显著性特征的标识。如今，商标战、商誉竞争已成为商品经济社会中常见的社会经济现象，商标也已成为日趋激烈的市场竞争活动中不可或缺的武器，商标行为则成为我国企业转变经济观念、转换企业机制的重要组成部分。为此，企业管理者必须掌握有关商标的基本知识，及时注册商标，加强商标使用管理，保护商标的专有权和专用权不受侵害，同时应用商标策略，培育企业名牌，扩大企业在市场上的影响，促进企业的发展。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 商标（1） （一）商标的含义 历史上对“商标”（trademark）一词有不同的译法，常见有“贸易牌号”、“货牌”“品牌”等。各国法律对商标的定义不完全相同，wto《与贸易有关的知识产权协定》第15条对商标定义为：任何一种商品或服务的标记或标记的组合均应能够构成商标。依照我国商标法和商标使用的实践，可以将商标定义为：商品生产者或经营者在其商品上使用，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合或者上述要素的组合构成，具有显著特征，便于识别辨认的特定标记。 依不同标准，商标可以作不同的分类：按商标的构成要素划分，商标可以分为文字商标、图形商标、记号商标、组合商标、立体商标和非形象商标等；我们熟悉的“茅台”商标就是文字商标，而奔驰汽车的商标是图形商标，凤凰自行车的“凤凰”商标，由文字“凤凰”和一个凤凰的图形组合而成，是文字和图形的组合商标。按商标使用者的情况划分，商标可以分为制造商标、销售商标和集体商标；其中制造商标因其表明产品是谁制造而使用，也称为“工业商标”，而销售商标因其侧重宣传销售商，故又称为“商业商标”。集体商标是指由社团、协会或其他合作组织，用以表示联合组织及其成员身份的标志；由其组织成员使用于商品或服务项目上，以便与非成员所提供的商品或服务相区别，该种商标称之为集体商标。注册、使用集体商标，有利于中小企业的联合，促进其集约经营，形成在市场中有竞争力的销售渠道，有利于产品和商标的宣传，促进规模经营。 按商标的用途划分，可以分为营业商标、等级商标和证明商标等。营业商标是企业把特定的标志或企业名称使用在商品上的商标，如可口可乐公司的商标及产品均为“可口可乐”。证明商标是指对提供的商品或服务的来源、原料、制作方法、质量、精密度或其它特点具有保证意义的一种标志，又称之为保证商标。这种商标一般由商会或其他团体申请注册，申请人对商标的指定商品或服务具有检验能力，并负保证责任。如：绿色食品标志，真皮标志，纯羊毛标志，电工标志等。 特别提醒 我国新修订的《商标法》增添了一个新的内容，即三维商标。三维商标又称立体商标，它与我们通常所见的表现在一个平面上的商标图案不同，而是以一个具有长、宽、高三种度量的立体物质形态出现，这种形态可能出现在商品的外形上，也可以表现在商品的容器或其他地方。然而并不是所有的三维标志都可以作为商标注册。《中华人民共和国商标法》第12条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”由此可见，以下三种三维标志的形状不能作为商标注册： 1.仅由商品自身的性质产生的形状，如书本形状、通用的灯泡形状等； 2.为获得技术效果而须有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，如剃须刀的形状、切菜刀的形状等； 3.使商品具有实质性价值的形状，如轮胎的形状等。 一般来讲，使用在商标上的符号有： tm——商标符，指已经向商标局登记(申请注册)或持有人声明拥有权利的商品商标。 ——同上，用于服务商标。 r——注册符，指已经商标局核准注册的商标。 （二）、商标的作用 商标是商品经济的产物。商标也是企业产品进军市场的有力武器。其作用主要表现在以下几个方面： 1.商标是区分不同的商品生产者和经营者的重要标志。在商品经济社会，不同企业生产或经营的同种或类似的商品，其商品名称、包装设计、产品功效存在着相近甚至相同的情况，消费者如何在市场上区分这些商品，保护自己的权益不受侵犯，只有通过商标去辨别。这就要求企业通过商标，把自己的商品同其他企业的商品加以区别，并运用广告宣传等行之有效的促销手段吸引消费者购买自己的商品，以确保企业在市场上的地位，进一步巩固提高自己商标的信誉，树立良好的企业形象。 2.商标具有表示和保证商品质量的作用。企业使用商标，目的在于借助商标突出商品的质量、个性和特色。商品的质量是商品的灵魂，而商标的信誉则来自稳定的质量。使用同一种商标的商品都应该具有相同的质量，使用商标的商品质量一旦有了保证，在市场上就会获得消费者的信任，具有强大的生命力。 3.商标具有保护企业产品的作用。商标一经注册，便依法得到特殊保护。其他企业则不能申请与已注册商标相似或雷同的商标，这样就能禁止损害注册商标声誉的行为，起到保护企业产品的作用。 4.商标可以增强企业产品的国际竞争力，树立国际形象。在国际贸易活动中，没有商标的商品是没有市场的，如果企业的产品不能在出口国及时注册商标，就受不到出口国商标法律制度的保护，也无从在国际市场上建立自己的信誉，无法扩大商品在国际市场上的销售。 在市场经济条件下，企业管理者不难认识到商标对于企业生存和发展的重要意义。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 商标（2） 举例 在中国知名度很高、在全国文摘类刊物中发行量最大的杂志《读者文摘》在上世纪90年代初期因为没有商标意识就曾经遭受过重创，原因是美国的畅销杂志“reader’digest”的中译名也为“读者文摘”，由于其将其中文名称在中国及时申请了商标注册，故从1993年起，中国甘肃人民出版社出版的《读者文摘》不得不更名为《读者》。在更名初期，其发行量减少，遭受了一定的损失。 从这个案例我们不难看到企业管理者熟悉商标有关法律规定的重要性，在对商标的含义和作用有了一个基本认识之后，本节还将介绍商标注册及商标使用过程中的法律问题，以及企业商标保护的策略和争议的处理，以达到使企业管理者运用法律促进企业的发展，保护企业的利益之目的。 只有注册后的商标才受法律保护 #申请商标注册的条件是什么 #申请商标注册依据怎样的程序 (一)企业注册商标的必要性 1.注册商标可以使商标使用人享有商标专用权。一个企业使用的商标不经过注册，最致命的弱点是商标使用人对该商标不享有商标专用权。可以想象，假如某企业生产的“蜂蝶”牌空调没有申请注册商标，那么在其产品在市场上有一定知名度后，就会有其它一些厂家在自己生产的空调上打上“蜂蝶”的标志出售。其结果是该企业的市场销售额迅速下滑，“蜂蝶”商标的信誉也将一落千丈。而“蜂蝶”商标由于不是注册商标，其所受到的损失无法得到法律的保护。 2.可以避免他人抢注注册商标。一旦他人将某商标抢先注册，该商标的最先使用人反而不能再使用该商标。我国的企业在这方面的教训是非常深刻的，特别是在国际市场上，我国的一些著名品牌如“青岛啤酒”商标在美国被抢注；“竹叶青”在韩国被抢注；“同仁堂”、“杜康”在日本被抢注；“阿诗玛”在菲律宾被抢注……致使这些企业的产品进军国际市场障碍重重。 重点案例解答1 肖某的品牌“小金牛”就属于被于某抢注的情况。 3.未注册商标有可能与使用在相同或类似商品上的已注册商标相同或者近似，从而发生侵权行为。到2003年底，我国注册商标的总数已超过一百万件。在新申请商标注册时，如果未经事先查询，申请的驳回率几乎达到70％。为了企业的正常经营和发展，也为了尊重他人注册商标专用权起见，使用未注册商标的企业应当申请商标注册。 4.只有注册商标才能形成工业产权。我国《商标法》规定，只有注册商标专用权才受法律保护，未注册商标不受法律保护，其使用人也不享有商标专用权。所以，从严格意义上讲，在我国只有注册商标才有工业产权，只有注册商标才能成为企业的无形资产。 举例 1985年7月北京某公司推出一种名为“维尔康”的饮料，并花费数百万元作广告，且成为第11届亚运会的指定产品。但该企业由于没有申请商标注册，结果被山西一家饮料小厂抢先注册了“维尔康”商标，自己白白花了几百万元的广告费。 （二）商标注册申请的条件 1.申请注册的主体范围。商标注册申请人可以是自然人、法人或者其他组织，但必须从事生产经营活动，包括生产、制造、加工、拣选或经销商品和提供服务。外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或按对等原则办理，并应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。 2.申请注册的商标应当具有显著性和权利完整性。申请注册的商标，必须具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。 3.商标禁用标志。我国法律规定，下列标志不得作为商标使用： (1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。 (2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。 (3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但该组织同意或者不易误导公众的除外。 (4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或近似的，但经授权的除外。 (5)同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的， (6)带有民族歧视性的。 (7)夸大宣传并带有欺骗性的。 (8)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。 4.注册商标禁用标志。我国法律规定，下列标志不能作为商标注册： (1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的。 (2)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。 (3)缺乏显著特征的。 但是，上述这些标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 5.关于使用地名作为商标的规定。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。 6.申请注册商标不能侵犯驰名商标。就相同或者类似商品申请注册的商标如果是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，则不能注册，也不能使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标如果是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，也不能注册和使用。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 商标（3） 特别提醒 什么是驰名商标？一般是指在该商品消费领域为消费者所熟识的注册商标。在我国，若要认定驰名商标，可以向国家商标局提出申请，由国家商标局根据该商品的生产历史、质量、市场占有率、产销率、消费者熟识程度等因素予以认定。驰名商标的司法保护比一般商标更为广泛。例如，尽管我国商标法规定，只要不在同一种或类似商品上使用，就可以申请注册与他人相同的商标。但事实上，你如果想在机械产品上申请注册“可口可乐”商标，其结果往往是被商标局驳回，因为“可口可乐”是驰名商标，尽管“可口可乐”只是一种饮料商标，但它的保护范围已经扩大到不同种类的商品。 7.申请注册含有地理标志的商标。商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，对公众有误导的，不能注册，也不能使用。但是已经善意取得注册的继续有效。 (三)商标注册的原则 1.自愿注册原则。商标是否注册，由商标使用人自己决定。可以注册，也可以不注册。但是对人用药品(西药、针剂和中成药)和烟草制品(卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝)，《商标法》规定实行强制注册，未经核准注册的，不得在市场销售。 2.注册取得商标专用权原则 注册原则，是指商标所有人对其商标必须通过核准注册，才能取得对该商标专用权的确认。无论商标所有人是否己使用该商标，只要该商标已经商标局核准注册，商标所有人便取得了商标专用权。未经注册的商标，商标使用人不具有专用权，不能禁止他人使用。 3.国家统一注册分级管理原则 我国的商标注册工作必须由国家商标主管部门统一审核批准注册，而商标使用管理则由县级以上工商行政管理局负责。 4.申请在先原则(又称注册在先原则) 两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。 重点案例解答2 “小金牛”这个名称是肖某原创并最先使用的，在“小金牛”有了一定的知名度后，山东的于某也开始使用这一名称，并抢先向工商管理局申请商标注册。但是，我国的商标注册遵循的是“申请在先”原则，只有在同时申请的情况下，才依照“使用在先”的原则进行审定。对于“小金牛”的注册申请，于某的申请在先，因此，于某有很大的可能得到这一注册商标。 那么肖某还有没有其它途径来补救这一损失呢？经肖某的代理律师建议，肖某向法院提起了诉讼，认为于某侵犯了肖某所办学校的商业秘密，同时，于某开办的学校构成对肖某学校的不正当竞争，应当赔偿由此给肖某造成的损失。肖某的策略是绕开商标，先打一场反不正当竞争的官司，如果能够胜诉，再回过头来主张商标的权利。在现实中出现的争议，其所涉及的法律问题往往是相互交叉的，这也要求企业管理者有综合的法律分析能力。有关商业秘密和不正当竞争的内容可以参见no.3章节的有关内容。对于这个案例，法院最终判决认为：肖某享有对“小金牛”的名称权，“小金牛”在相关公众领域有一定的知名度，可以认定为知名服务。于某借助了原告在相关领域内的声誉，是一种搭便车的行为，对原告构成了不正当竞争。但是，法院同时认为，教学方法是在公开的教学中加以运用的，不属于商业秘密的范畴，因此没有支持肖某有关保护商业秘密的请求。 如果肖某在成立学校之初，就把商标注册下来，那么后来的一系列麻烦有可能不会发生。通过这个案例，我们应当吸取的教训是，在创业之初要及时把自己创立的名称、标志等等通过合法的途径保护起来，应当未雨绸缪而不是亡羊补牢。 5.优先权原则 商标注册申请人自其商标在国外第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。商标在中国政府主办或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。 6.国民待遇原则 我国是《保护工业产权巴黎公约》的成员国。根据该公约确立的国民待遇原则，我国对其他成员国的国民在我国申请注册商标给予国民待遇。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 商标（4） （四）商标注册程序 1.商标注册的申请 根据《商标法》的规定，申请商标注册应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。商标注册申请人如果在不同类别的商品上申请注册同一商标，应当按商品分类表分别提出注册申请。注册商标要在同一类的其他商品上使用，应当另行提出注册申请。注册商标要改变其标志，应当重新提出注册申请。注册商标要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。 申请时具体提交的材料有： ■填报《商标注册申请书》。应注意，一个商标一份申请，除办理国际注册外，一份申请书上只能填写同一类的商品或服务。 ■交送商标图样10张。 ■提交有关部门的证明文件。申请人申请药品商标注册，须附送省、市、自治区卫生局(厅)颁发的证明文件；申请人申请烟草制品商标注册，须附送国家主管部门批准的生产企业许可证。 ■按照规定缴纳申请费和注册费。 2.商标注册的初步审查和公告 商标审查是商标注册主管机关对商标注册申请是否合乎《商标法》的规定所进行的从形式到实质的检查、资料检索、分析对比、调查研究并决定给予初步审定或驳回申请等一系列活动。商标局的审查包括形式审查和实质审查。形式审查是对商标注册申请的材料能否受理的审查，对商标注册申请材料的填写是否属实，是否正确、准确、清晰，以及是否完备等的审查。注册申请经形式审查确认予以受理后，将继续进行实质审查。实质审查是保护注册在先商标专用权的主要内容，也是商标注册管理的核心环节。实质审查主要包括三个方面： (1)绝对条件(自身条件)的审查，或者称为禁用条款的审查。内容主要有以下：法律规定商标禁用的文字、图形的审查；商标应当具有显著特征的审查；对三维标志(立体商标)注册限制性条件审查；商标放弃部分专用权的审查等。 (2)相对条件(新颖性)的审查。内容主要有以下：商标相同、近似的审查；商品相同、近似的判定；关于保护驰名商标的审查等。如《商标法》第28条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” (3)特定专题的审查标准。内容主要有以下：国名、地名商标审查准则；外文商标审查准则、外文商标审查标准；与宗教、民间信仰有关的商标审查标准；报纸杂志及特殊服务行业商标的审查；证明商标、集体商标的审查等。 举例 山东省全乡县酒厂于商品分类表第33类酒商品申请注册的“王府井”商标被驳回后不服，申请商标评审委员会复审。 商标局驳回理由：王府井是北京著名商业街，用作商标易使人对商品出处产生误认。申请复审理由：商品上标有地址或企业名称，不会使人对商品出处产生误认。 商标评审委员会经复审认为，要求复审的理由不成立，再予驳回。 王府井为北京的著名商业区，与贸易活动密切联系，不应为独家专用。用该词作商标，的确易使人对商品的出处造成误认，缺乏商标应有的显著性，并引起不良影响。根据《商标法》第10条第8款的规定，故不予核准。 3.商标注册的异议和核准 对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。公告期满如果没有异议或虽有人提出异议但经过裁定不能成立的，商标注册主管机关便核准注册，发给申请者商标注册证书，并刊登商标注册公告。至此，申请人便在法律上获得了注册商标的使用权。如果异议成立，商标局则不予以核准注册。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 对注册商标需要合理使用 #怎样进行注册商标的续展、转让和许可使用 #对注册商标可以采取哪些保护性使用措施 1.注册商标的续展。 特别提醒 由于我国法律规定注册商标的有效期限为10年，因此企业管理者还应注意延续注册商标的有效期限，使企业继续保持其对注册商标的专用权。注册商标的续展期是注册商标有效期满前6个月，在此期间如未能提出申请，商标法规定可以给予6个月的宽展期。如果宽展期满仍未提出申请，则由商标局注销其注册商标。 2.注册商标的转让。注册商标的专有权人可以转让其注册商标。需要注意的是，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请，经商标局核准予以公告。 举例 甲、乙企业之间虽然签订了商标转让合同，乙企业支付了部分价款，并通过使用受让的注册商标为产品销售打开了市场，但由于双方并未向商标局申请核准，合同并未生效。后甲厂提出合同无效，要求收回注册商标。由于本合同不具备法律规定的生效要件，因此，甲厂的主张在法律上成立，乙厂白白蒙受了经济损失，而甲厂的擅自转让注册商标的行为也会受到工商行政管理部门的处罚。 3.注册商标的使用许可。商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用该注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。商标使用许可合同还应当报商标局备案。 4.注册商标使用过程中的保护性策略。 企业在商标的使用过程中还要采取一系列商标保护策略，使商标发挥基有的作用和价值，同时也应使企业的商标自身具有较强的生命力。这些保护性的策略主要有： (1)延伸商标策略。这种策略主要用于依靠品牌的无形价值来延伸本企业产品类型，即注册商标所有人将其个别商标扩展使用到新产品上的策略。我国的“海尔”、“tcl”等企业就是成功地运用了这一策略。 (2)改进商标策略。当原商标在当初设计时过于草率或者由于历史原因，影响了商品的销售时，就应当采取这一策略。奔驰的图形商标就曾经历过八次修改，每一次修改都是为了适应世界商标发展的潮流，促进其产品的国际知名度。 (3)防御性商标策略。企业采取这一策略是为了保护其名牌商标，特别是驰名商标，而在包括所在国和销售国以及其产品未来的潜在市场所在国的地区内注册大量防御性商标。杭州挂哈哈集团正是使用这一策略，依靠“娃哈哈”果奶的信誉，扩展到八宝粥、绿豆沙、纯净水等商品市场，使系列产品相辅相成，市场竞争力日渐增强，有效地保护了“娃哈哈”商标。另外，企业还应加大宣传，提高其商标的知名度。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 注册商标侵权的法律保护（1） #哪些行为构成商标侵权 #怎样解决商标侵权纠纷 #商标侵权需要承担哪些法律责任 1.商标侵权行为的认定。 法律对注册商标专用权的保护以核准注册的商标和核定使用的商品为限。侵犯注册商标专用权的行为主要有： ■未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标； ■销售侵犯注册商标专用权的商品； ■伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识； ■未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场；以及给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。 商标侵权行为的认定不同于民事法律中的一般民事侵权行为，只要行为人实施了法律规定的侵犯商标专用权行为，就构成商标侵权行为。商标侵权行为人的商品质量优劣，不影响商标侵权行为的构成和认定。既不能把侵权行为人的商品质量低劣作为构成要件，也不能因为其商品质量优异而否定其侵权行为的性质。认定侵权应以实际注册的商标图样为标准，而不以注册商标专用权人实际使用的商标为准；认定侵权亦不应以注册人使用的商标是否标明注册标记为条件。商标侵权行为认定后，被侵权人可依法确定赔偿额，如可按其所受的实际损失额或侵权人在侵权期间因侵权所获的利润作为赔偿额，请求赔偿。 2.商标侵权的解决方式。 企业在生产、经营过程中，可能会遇到种种商标纠纷。如在商标注册和使用过程中受到商标管理机关的处理，企业不服而引起的纠纷；在商标注册和使用过程中因商标专用权被他人侵犯或侵犯他人商标专用权而引起的纠纷。因侵犯注册商标专用权引起的纠纷，当事人可以协商解决，从节约企业诉讼成本的角度出发，对某些商标纠纷有选择地进行“握手言和”也不失为一个好的选择。 举例 “恒升”电脑诉“恒生”电脑案。2001年11月7日，注册在先的恒升远东集团以“ascend恒生”和“恒生”两个商标与“恒升”商标发音相同，容易使消费者对双方商品的来源造成混淆和误认为由，将恒生公司和金恒生公司告上法庭。2003年1月，北京市一中院一审支持了恒升远东集团的诉讼请求。恒生公司和金恒生公司不服，上诉到北京市高级人民法院。经过北京市高级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成和解。双方承诺，恒升远东集团确认对恒生公司注册的“ascend恒生”和“恒生”商标的合法性不持异议，恒生公司和金恒生公司向恒升远东集团支付一定数额的人民币作为补偿。 不愿协商或者协商不成，商标注册人或者利害关系人可以请求工商行政管理部门处理，也可以向人民法院起诉。 为使企业在注册商标权益遭到侵犯时，能及时有效地运用法律手段予以反击，企业管理者还应当做好以下工作： ■保存、收集有关证据。应充分利用商标档案材料，并积极收集有价值的证据材料。 ■聘请律师代理。如聘有常年法律顾问的企业，应发挥其作用。商标纠纷的处理涉及许多法律问题，律师可以帮助企业依法处理纠纷。 ■提起或参与民事诉讼。如商标纠纷需要通过民事诉讼来解决，应积极起诉或应诉。 3.注册商标侵权的法律责任 商标侵权的法律责任有以下三种： (1)行政责任 依《商标法》的规定，注册商标专用权受到侵犯时，被侵权人可以向侵权人所在地的县级以上工商行政管理部门要求处理。有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。侵犯注册商标专用权，但未构成犯罪的，工商行政管理部门可以处以罚款。当事人不服的，可以在收到通知15天内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由有关工商行政管理部门申请人民法院强制执行。 (2)民事责任 依据《民法通则》的规定，商标专用权人在其商标权受到不法侵害时，有权要求人民法院依法责令侵权人停止侵害，消除影响、恢复名誉、赔偿损失及承担其他民事责任。 (3)刑事责任 1997年10月1日起施行的《刑法》第213条、第214条和第215条，对未经注册商标所有人许可而使用他人的注册商标；销售明知是假冒注册商标的商品；伪造、擅自制造或销售他人注册商标标识等情节严重、违法所得数额较大、数额巨大的行为，处3年至7年有期徒刑或者拘役，可以单处或并处罚金。 专利法

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 注册商标侵权的法律保护（2） 重点案例 在职期间获得的个人专利权应该归单位所有吗？ 某阀门制造有限公司是各种阀门和采油树的生产企业。孙某在2000年3月到2004年8月期间，在该公司任副总经理、总经理及被聘为工程师。2000年4月25日，孙某向国家专利局提出了一项防盗阀门专利申请，2000年12月4日，国家专利局授予防盗阀门实用新型专利权，专利权人为孙某。2000年12月31日，孙某与该阀门公司签订了一份《共同享有专利权益合同书》，约定该项专利权、专利权转让权和实施许可权为双方共同享有，任何一方不得单独向外单位转让或实施许可。2004年10月5该公司所在县对外经济贸易局下发《关于××阀门制造有限公司清算工作方案的批复》，批准该阀门公司提前终止合营，进行清算。清算过程中，清算委员会认为孙某承担公司防盗采油树的整个研制工作，技术资料也全部由孙某设计和控制，但孙某却用公司的技术成果以其个人的名义向国家专利局申请了专利，故请求法院判令防盗采油树专利权归阀门制造公司所有，并向国家专利局申请专利冻结。在审理过程中，孙某认为，其虽然曾经被聘为阀门公司的工程师，并担任过该公司的总经理，但其“防盗采油树”技术是在受聘于该公司之前作出的，既不是本职工作中作出的发明创造，也非履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造，也没有利用本单位的物质条件，因此，该项专利的专利权应当归其所有。 这个案例在有关专利权的争议案例中也具有一定的代表性，涉及的主要法律问题是职务发明与非职务发明应该如何界定的问题。在实际的经营管理工作中，之所以存在大量有此类型的纠纷，原因就在于有关的当事人对于相关的法律规定缺乏应有的了解。专利法课堂将从介绍专利的基本法律规定入手，帮助企业提升专利管理工作水平。 走进专利法课堂 专利法的立法宗旨在于保护发明创造专利权，鼓励发明创造，促进科学技术的进步和创新。专利法律制度的核心内容体现在对专利权的法律保护，其特点是以专利技术向社会公开作为代价获得一定时间和地域范围内的独占权，用以回报进行发明创造的投入。目前，我国有关专利的纠纷不断增加，企业管理者了解这方面的法律规定，明确专利技术的保护范围，明确哪些是公有领域的技术，可以被自由使用，哪些属于法律所保护的技术，要经过专利权人的许可才可以使用，这些问题显得越来越重要。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 专利的基本法律知识（1） #具备什么条件可以被授予专利 #怎样申请专利 #专利权包含哪些内容 #怎样判断职务发明与非职务发明及其专利权的归属 专利法律问题往往涉及专利的权利归属问题，在实践中发生争议较多的诸如职务发明与非职务发明专利的申请和专利权的归属等也属于此类问题。为避免因此类问题给企业及个人可能造成的损失，企业管理者首先需对有关专利的基本法律问题有一个较为全面的认识。 (一)专利的特点与种类 广义的专利通常泛指专利权、取得专利权的发明创造、专利证书，狭义的专利则仅指专利权。从狭义上讲，专利就是专利权的简称。专利权是指专利权人在法律规定的期限内对其发明创造享有的一种独占权。发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。它包括产品发明、方法发明和改进发明三类。 实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型也是一种新的技术方案，但它必须表现为一种具有一定形状和构造的产品，而且与发明相比，它的技术创新水平比较低。 外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。 (二)授予专利权的条件 发明、实用新型和外观设计要取得专利权，获得专利法保护，必须具备法定的条件。 1.授予专利权的发明和实用新型，都应当具备新颖性、创造性和实用性。 新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知；也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。此外，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，如果是在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出，或者是在规定的学术会议或者技术会议上首次发表，或者他人未经申请人同意而泄漏其内容，则不丧失其新颖性。 创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。一项发明或实用新型能够在工业上制造或使用，并能够产生良好的技术、经济和社会效益，即具有实用性。 2.授予专利权的外观设计也应当具备新颖性，即应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。同时，外观设计应当具有独创性，即该外观设计在产品的形状、图案、色彩所引起的美感或视觉上，与申请日以前已有的外观设计相比不相同或不相近似，有明显的区别。但是，与发明或实用新型相比，外观设计不是技术性方案，因此无法要求其具有技术上的实质性特点和进步；同时，对其也没有实用性要求。 对违反国家法律、社会公德或者妨碍公共利益的发明创造，对某些特定领域的科研成果，包括科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质等，根据专利法规定，不能授予专利权。 （三）、专利的申请 1.专利申请权和专利权的归属 (1)职务发明创造专利申请权和专利权的归属 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，属于职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，如果单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出了约定，则从其约定。 (2)非职务发明创造专利申请权和专利权的归属 非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。专利法规定，对发明人或者设计人的非职务发明创造申请专利，任何单位或者个人不得压制。 有关职务发明创造与非职务发明创造的纠纷在企业中普遍存在，重点案例正是有关是否为职务发明的争议。 企业管理者要注意职务发明创造与非职务发明创造的界定，以保护企业在知识产权方面的权益，同时也减少不必要的诉争。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 专利的基本法律知识（2） 特别提醒 如何界定职务发明创造与非职务发明呢？依照我国专利法和专利法实施细则的规定，执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位。执行本单位的任务所完成的职务发明创造是指：第一，在本职工作中作出的发明创造。第二，履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。第三，退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。本单位的物质条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料等。在法律规定的三个条件中，只要符合其中之一，就可以认定为职务发明。 在实践中，还需要进一步明确以下问题： 第一，职务范围的确定。职务范围是指发明人或者设计人的本职工作的范围，即工作责任、工作职责的范围，而不是指单位的业务范围，也不是指个人所学专业的范围。不能认为凡属同发明者人从事的专业工作或业务有某种联系的发明创造均应是职务发明创造。职务范围还包括另外一个内容，即履行本单位交付的本职工作之外的任务。这一般是指工作人员根据单位领导的批示或者布置，承担比较短期或临时的科研项目任务。判断是否领导交付的任务，应有充分的证据，证明此项工作是本单位纳入计划的临时性质，包括会议纪要、计划书、通知书、决定书等。 第二，判断是否为职务发明创造，还有一个条件就是，是否主要利用了本单位的物质条件所完成的发明创造。主要利用，是指为了完成一个发明创造，利用了单位特有的或一般无法替代的物质条件或技术设施，而不是一些常用的工具或容易替代的易耗品。 第三，判断是否是职务发明创造，还有一个标准，就是职工退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。这是为了防止因为人员的流动而使已经形成的中间技术或工艺流出本单位，给单位造成损失。 重点案例解答 孙某在2000年3月受聘于阀门公司之前应已研制出了该项专利技术，因此，正如孙某所主张的，这项技术既不是在本职工作中作出的发明创造，也非履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造，也没有利用本单位的物质条件，因此不应当被认定为职务发明，其专利权当然也就归孙某本人所有。 (3)合作或者委托完成发明创造的专利申请权和专利权的归属 两个以上单位或者个人合作完成的发明创造，一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成发明创造的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。 (4)申请在先原则 两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。 (5)专利申请权和专利权转让 专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人如果向外国人转让专利申请权或者专利权，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请权或者专利权时，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。 2.专利申请文件 申请专利可以由申请人自己提出，也可以由其代理人提出。申请专利应当提交法律规定的申请文件，否则，将被视为末提出申请。 (1)发明或者实用新型专利申请文件 申请发明或者实用新型专利，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书是申请人提出的请求专利局对其发明或实用新型授予专利权的书面文件。请求书应当写明发明或实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人姓名或者名称、地址以及其他事项。 说明书是具体说明发明创造技术内容的书面文件。说明书应当对发明或实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候应当有附图。说明书摘要是对整个发明创造的概述，是一种供有关人员迅速获得发明或实用新型内容阶情报检索性文件。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。 权利要求书是具体说明申请专利的发明或实用新型请求专利法保护的范围的书面文件。权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。专利申请被批准后，权利要求书即成为具体说明专利权权限范围的法律文件。 (2)外观设计专利申请文件 申请外观设计专利，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。 外观设计专利请求书的内容与发明和实用新型专利请求书的内容大致相同，只是要专门注明使用该外观设计的产品及其所属类别。 外观设计的图片或照片的作用如同发明或实用新型专利申请中的权利要求书的作用。外观设计的图片或照片应当充分清楚地展示外观设计的特点。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 专利的基本法律知识（3） 3.专利申请日和优先权 (1)专利申请日 国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。 (2)优先权 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际公约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。 申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。 申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明。并在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；如果未提交书面声明或者逾期末提交专利申请文件副本，即视为未要求优先权。 ■专利申请主题 一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。 ■专利申请的撤回和修改 申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。申请人也可以对其专利申请文件进行修改。但是，对发明或者实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。 (四)专利权的内容 1.专利权的效力 (1)发明和实用新型专利权的内容。对发明和实用新型专利，除法律另有规定的以外，专利权人以外的任何人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 (2)外观设计专利权的内容。对外观设计专利，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。 (3)专利权内容的修改情况。关于“专利权人有权禁止他人未经专利权人许可，进口专利产品和使用专利方法直接获得的产品”的规定，是1992年修改专利法时新增加的权利内容。关于“专利权人有权禁止他人未经专利权人许可许诺销售专利产品和使用专利方法直接获得的产品”的规定，是2000年修改专利法时新增加的权利内容。经过上述修改，专利法在专利权人的权利方面已与trips协议第28条完全一致。 (4)产品发明和方法发明在专利权内容上的区别。由于发明创造有产品发明和方法发明，因此，专利权人享有的专利权的内容有些差别。其中，专利权人享有的制造权主要存在于产品专利中，是指专利权人有权自己生产制造该专利产品，他人不得生产制造与其专利产品相同的产品。专利权人享有的使用权，在产品专利中，是指专利权人有权使用自己的专利产品；在方法专利中，是指专利权人有权使用专利方法制造产品，并使用依该方法直接获得的产品。专利权人享有的销售权，是指将专利产品或以专利方法制造的产品的所有权按市场价格转让给他人的权利。专利权人享有的许诺销售权，是指专利权人有权禁止他人进行一些销售前的推销或促销行为，使其能将侵权行为消除在萌芽状态。专利权人享有的进口权是指专利权人在专利权的有效期内禁止他人未经允许，为生产经营目的进口该专利产品或由该专利方法直接生产的产品的权利。 2.专利实施许可权和专利转让权 (1)专利实施许可权。专利实施许可权是指许可他人以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该方法直接获得的产品的权利。 (2)专利实施许可合同。任何单位或个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。 (3)早期公布期间的临时保护权。发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。 (4)专利转让权。专利权人有权转让其专利权。但专利权的转让必须订立书面合同，并经国务院专利行政部门登记和公告后方能生效n

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 专利的基本法律知识（4） 3.专利标记权 专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。 4.发明人或者设计人的权利 (1)获得奖励与合理报酬的权利。被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。 (2)精神权利。发明人或者设计人有在专利文件中写明白己是发明人或者设计人的权利。 5.发明专利的计划实施 国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者社会公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批淮，可以决定在批准的范围内推广应用。 (五)专利实施的强制许可 强制许可是相对自愿许可而言的。它表示无论专利权人是否愿意，为了国家和公众的利益，都必须按照国家规定，允许他人实施专利。我国有合理条件强制许可、依存专利强制许可和公共利益强制许可三种情形。 (六)专利权行使的限制 1.不视为侵犯专利权的几种情况 (1)专利权用尽。专利权人制造、进口或经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或销售该产品的，不构成专利侵权行为。 (2)在先使用。在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不构成专利侵权行为。 (3)外国运输工具临时过境。临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际公约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不构成专利侵权行为。 (4)为科学研究和实验而使用。专为科学研究和实验而使用有关专利的，不构成专利侵权行为。 2.善意第三人免责规定 专利法规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。 (七)专利权的期限、终止和无效 1.专利权的保护期限 所谓专利权保护期限，是指受理和审查专利申请的机构授予的专利权何时发生法律效力与何时丧失法律效力的期限。发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。 专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。 2.专利权的终止 专利权的终止包括专利权在有效期限届满后自然终止和专利权在有效期限届满前由于法定原因而提前终止。根据专利法规定，专利权提前终止包括两种情况： ■专利权人没有按照规定缴纳年费的 ■专利权人以书面声明放弃其专利权的 专利权在有效期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。 3.专利权的无效 (1)请求宣告专利权无效。自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。 (2)对宣告专利权无效请求的处理。专利复审委员会对宣告专利权无效的请求及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。 如果对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。 (3)宣告专利权无效的效力。宣告无效的专利权视为自始即不存在。 宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已经执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是，因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。 如果按照上述规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 专利的基本法律知识（5） 专利权被侵犯时如何寻求法律救济 法律如何对专利权进行保护是专利权人最为关心的问题，当发现专利权遭到侵犯，专利权人应当能够及时地寻求法律救济途径，因此，企业管理者需要在了解专利权法律保护范围的基础上，同时了解专利侵权的主要表现形式，以及专利侵权的法律救济途径，这样才能在发生专利侵权时及时判断、及时寻求保护。 (一)专利权的保护 1．专利权的保护范围 关于专利权的保护范围及其具体内容的确定，我国专利法及其司法解释作了以下规定： (1)发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。 由此可知，专利权的保护范围最终反映为权利要求书中的各项必要技术特征。专利保护范围以权利要求为准的原则意味着其保护范围不得超出权利要求中所公开的各项技术特征。法律所保护的是发明或实用新型方案中的所有必要技术特征，即把一个技术方案作为整体加以保护，因为只有整体的技术方案才能实现发明目的。仅对单个的技术特征或者部分技术特征的保护是无意义的，因为这样不能实现发明的目的与效果。 举例 袁某享有“电火花线切割机床大锥度大厚度切割装置”实用新型专利权，并于1999年3月将其专利许可金马公司独占实施。而张某和虎丘机械厂未经专利权人许可，合作制造了一台线节割机床大锥度线架装置，并销售给宁波市曙光光电加工机床厂使用。袁某认为张某和虎丘机械厂侵犯了其专利权，也影响了金马公司实施专利，因此诉至法院。法院在审理中查明，被告产品与原告专利产品在技术特征上有两个不同，一是以“恒张力装置”替代了原告专利权利要求书中所叙述的“断丝保护器”，二是改变了走丝导轮的位置。法院认为，第一个技术特征在功能和效果上均无实质性改变，第二个技术特征也只是发生了位置的变换，因此，侵权产品中的两个技术特征包括了原告专利要求中对应部分的全部必要技术特征，落入了所涉及专利的保护范围，因此构成侵权。 特别提醒 权利要求书中的前序部分所阐述的现在技术不属于保护范围，而紧接后面的特征描述才是。通常用语为“其特征在于……”，其作用在于说明专利技术与现有技术的关系。为了更好地描述专利技术，就必须借用现有技术作其基础，因为任何专利技术均是在现有技术基础上发展起来的。 (2)外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。 外观设计专利主题属于美学思想，其保护的是一种产品的外观，同时外观设计不仅指整个产品的设计，也包括产品的某个部件的设计。所以外观设计专利权有其明显的特殊性，这也是我国法律对外观设计与发明和实用新型区别规定的原因。根据我国法律的相关规定，外观设计专利权人有权阻止他人为生产经营目的而制造、销售、进口外观设计专利产品。外观设计专利权不包括“使用权”，因此，在任何情况下，使用外观设计专利产品的行为均不构成专利侵权。 举例 1998年，好孩子集团公司诉江阴市精品商厦有限公司等专利侵权纠纷，虽然法院在审理中认为，就外观设计整体而言，侵权产品与专利产品没有明显的视觉差别，属于相近似的外观设计，但被告却是以其仅仅是“使用”好孩子童车的外观设计作为抗辩。 2.专利侵权的表现形式 关于专利侵权行为的构成，我国专利法规定：第一，凡未经专利权人许可，实施其专利即侵犯其专利权。因此，只要未经专利权人许可，都不得实施其专利。第二，不得为生产经营目的的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或使用其专利方法。 实践中，未经许可的实施最常见的形式是仿制，其基本特点是仿制产品的技术特征与被仿制的专利产品的技术特征基本相同。 特别提醒 仿制很少发生完全照搬。虽然仿制是专利侵权的主要形式，但对专利产品的仿制在具体实践中也有各种不同的表现形式。简单的仿制一般都构成侵权，表现为仿制品技术特征完全相同，或等同替换，至多在原有基础上再增加一个技术特征。但复杂的仿制如对原有技术有所改进，则不一定构成侵权，因此，实践中也存在着合法仿制或避免侵权的仿制。 比较专利产品与侵权产品的技术特征，在实践中很少有完全相同的，一般是以以下几种形式出现：第一，减少技术特征，即仿制的产品比专利产品缺少一个或两个技术特征。第二，增加技术特征。第三，替换部分技术特征，即采用专利中的大部分技术特征，而仅更换其中一两个原有技术用其他技术替换。上例中的情况即属于替换技术特征。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 专利的基本法律知识（6） 3.专利权被侵犯的救济途径及特定情况下的举证责任 (1)专利权被侵犯的救济途径 未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以直接向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门进行处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，有权责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到通知之日起15日内依照行政诉讼法向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照民事诉讼法向人民法院起诉。 (2)特定情况下的举证责任 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。 4.侵犯专利权赔偿数额的确定 侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。 5.处理专利侵权的临时措施 专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。 申请人民法院采取临时措施，按照以下要求和程序进行： ■申请人应当提供担保，不提供担保的，法院驳回申请。 ■人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取临时措施的，应当立即开始执行。 ■申请人在人民法院采取临时措施以后15日内不起诉的，人民法院应当解除临时措施。 ■财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。 ■被申请人提供担保的，人民法院应当解除临时措施。 ■申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因采取临时措施所遭受的损失。 ■当事人对临时措施的裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。 6.专利侵权的诉讼时效 (1)专利权被侵犯的诉讼时效。侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。 (2)专利临时保护的诉讼时效。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明末支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为2年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前已经得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。 特别提醒 诉讼时效对于实体权利的保护非常重要，如果不及时有效行使自己的权利，致使起诉超过了法定的诉讼时限，就会最终丧失胜诉权。很多企业在这方面已有很惨痛的教训。 举例 2000年11月，中国医学科学院中国协和医科大学整形外科医院诉其原院长宋业光申请确认其专利“脂肪吸除器”应为职务发明一案，被告于1995年1月24日以其个人名义向国家专利局申请了专利，国家专利局于1996年2月7日公告了该专利。由于专利的授权公告是向社会公众公开告知，具有公示性质，因此，从法律意义上来说，意味着社会公众于公告之日都应当得知。而原告协和整形医院在四年之后才向法院提出诉讼，已过了法定的诉讼时效，丧失了胜诉权。 7.擅自向外国申请专利的法律责任 我国法律规定，擅自向外国申请专利泄露国家机密的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 走进著作权法课堂 著作权法 重点案例 职务作品的著作权归谁？ 周某是某市文化局的员工，于2002年6月创作了一帧摄影作品，取名为《美丽的家乡》，并于2003年2月荣获该省摄影大奖赛优秀奖。2004年5月，周某所在文化局将这幅摄影作品以1万元的价格出售给当地一家茶叶厂，茶叶厂将其印制在其生产和销售的茶叶包装盒和拎带上，并且将其中的拎袋作为外观设计提出专利申请。周某发现后，感到非常气愤，认为文化局未经其同意将其拍摄的作品出售给他人，侵犯了其著作权，在向文化局索要相应的报酬遭到拒绝后，周某将文化局诉至法院，要求其支付1万元。而文化局则认为，《美丽的家乡》应为职务作品。周某是该市文化局员工，文化局花费巨资进行航拍，并为周某配置了高级摄影器材，因此，文化局是该幅作品的所有者，有权对其进行处置。 本案涉及的法律问题是著作权中职务作品的构成认定，即职务作品的著作权归属。这个问题在著作权的法律问题中是最为为企业所关注的。那么怎样来判断一项作品是否为职务作品呢？是不是只要单位提供了相应的条件所创作的作品就为职务作品？单位对于职务作品是否有权任意处置？ 带着这些问题，让我们进入著作权法课堂，在全面了解有关著作权的基本法律规定的基础上，着重介绍企业管理者较为关心的几个重要问题。 著作权法是调整主体在创作与使用文学、艺术和科学作品活动中产生的各种社会关系的法律规范的总和。著作权法是非常复杂的法律，不仅涉及到社会学科，而且还涉及文学、艺术等意识形态。企业特别是科技类、文化类企业在著作权方面经常遭遇到有关是否为职务作品、合作作品等的争议，企业管理者在企业著作权的法律保护问题上可能还存在困惑，本部分将从著作权的基本法律规定入手，介绍著作权的归属、著作权的限制以及著作权的保护等法律问题。 著作权的基本法律问题 #哪些人可以享有著作权 #著作权包含哪些内容 #如何判断著作权的归属 著作权是一种较为复杂的法律关系，特别是当作品的创作有演绎、合作、委托等因素存在时，著作权的归属往往易产生争议。在实践中，当作者受单位委托进行创作时，也容易产生有关职务作品归属的争议。要掌握这些问题的判断，首先应当对著作权的相关法律问题有一个全面的了解。 （一）著作权的主体 著作权的主体就是著作权人，著作权人包括作者和其他依照著作权法享有著作权的公民、法人或者其他组织。 1.作者 作者是创作作品的人。著作权基于作品的创作而产生，因此，作者是著作权的原始主体。创作作品的公民是作者；由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织视为作者。 2.作者以外其他享有著作权的公民、法人或者其他组织 著作权中的财产权可以分离于作者，作者将该财产权转让后，权利的承受人即是著作权中财产权利的主体，通常也称其为著作权人。著作权人是公民的，其死亡后，著作权中的财产权利在著作权法规定的保护期内，转移给权利承受人。著作权人是法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，著作权中的财产权利在著作权法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。 (二)著作权的客体 著作权的客体是指受著作权法保护的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。受著作权法保护的作品包括：文字作品，口述作品，音乐作品，戏剧作品，曲艺作品，建筑作品，摄影作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等等。企业管理者需要注意的是，不受著作权法保护的作品或文件的范围，主要包括：依法禁止出版、传播的作品；法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；时事新闻；历法、通用数表、通用表格和公式等。 受著作权法保护的作品必须具备以下要件： 1.作品必须有文学、艺术或者科学的内容。没有文学、艺术或者科学内容的语无伦次的乱写、毫无规则的乱划，不能成为著作权法保护的作品。 2.作品必须具有独创性。即作品必须是作者创造性地独立完成的智力劳动成果，而不是抄袭、复制他人的作品。“独创性”是作品受著作权法保护的实质要件。也就是说著作权法所保护的作品独有的那些创造性的因素。在实践中，著作权侵权纠纷的处理往往以认定所涉及的作品是否有独创性为基础。 举例 王某委托李某为其设计了一个水仙的工艺图案，用于其开办的工艺厂生产的花瓶上，约定其著作权归王某所有。后王某发现该市另一工艺品店生产并销售了一种磁器，其上的水仙造型与王某委托设计的完全一致，只是多了一个蓝色底盘。王某认为该工艺品店侵犯了其著作权，向法院提起诉讼。工艺品店认为水仙图案并不是王某独创的，并找出一本当地于此前出工艺美术的书籍为证，在该书中，有一幅水仙图案与诉争的图案在造型上完全一致，只是包在绿叶中。在这个案例中，王某的水仙图案因其没有达到独创性的要求而不被著作权法所保护。 3.作品的内容必须能以一定的物质形式表现或固定下来，能使人直接地或通过仪器设备间接地看到、听到或触到。如表现为书写、绘画、摄影、录音等形式。尚未以一定的物质形式表现出来的作者的思想，不能为他人所感知，即使有内容，具备独创性，也不能成为著作权法保护的客体。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 著作权的基本法律问题（1） (三)著作权的内容 1.著作权中的人身权 著作权中的人身权与民法中一般意义上的人身权不完全相同，如这种权利不是与生俱来的，而是基于作者创作出作品后才享有的权利，其中的发表权有保护期限制等。 著作权中的人身权主要包括以下四种权利： ■发表权，即决定作品是否公之于众的权利。作品发表就是使作品公开。 ■署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。作者通过行使署名权表明自己的作者身份，确定作品与作者之间不可分割的联系。作者行使署名权时，可以决定署真名、笔名或不署名。法律设置署名权的目的是为了保护作者和作品之间的精神或人格关系，这是一种不容更改的事实关系。 ■修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。作品的修改权一般由作者本人行使。但在某些情况下，作者可以授权他人行使，他人根据约定或法律规定取得修改权时，应当尊重作者，不能滥用权利。 ■保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。 2.著作权中的财产权 著作权中的财产权是指能给著作权人带来经济利益的权利。这些权利与民法中一般意义上的财产权也不完全相同。如这种权利有保护期的限制，该权利的行使可能受到“合理使用”或“强制使用”的限制，其使用方式多样等。 著作权中的财产权包括： ■复制权，复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。 ■发行权，即著作权人享有以出售或赠与方式向公众提供作品原件或者复制件的权利。 ■出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的除外。 ■展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或复制件的权利。 ■表演权，即著作权人享有公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。 ■放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。 ■广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者联播的方式向公众传播广播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。 ■信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。 ■摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。 ■改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。 ■翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。 ■汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。 ■许可转让与获得报酬权。著作权人可以许可他人行使上述权利，多依照约定或者著作权法的有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转之上述权利，并依照约定或者著作权法的有关规定获得报酬。 ■应当由著作权人享有的其他财产权利。 (四)著作权的归属 “著作权属于作者”，这是著作权归属的一般原则。但在下列情况下，著作权的归属要依法确定。 1.演绎作品 演绎作品是在已有作品的基础上经过创造性劳动而派生出来的作品。改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，都属演绎作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权，并且不得阻止其他人对同一作品进行注释、整理。 2.合作作品 著作权法规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯合作作品整体的著作权。是否有两人以上合作创作是认定合作作品的关键，具体来说，需要判断创作主体在主观上是否具备共同创作的合意，在客观上是否具有共同创作的行为。 举例 甲与乙曾共同撰写过两篇专业论文，后来，甲在编写一本名为《地质》的专业书籍时，将这两篇论文放入了该书，并在书尾列明了参考文献目录。《地质》的属名为甲。乙在某媒体介绍自己的经历时，将这本《地质》书籍列为自己的主要作品之一。甲认为乙的这一行为侵犯了自己的著作权，要求乙消除影响并赔礼道歉，而乙则认为《地质》是其与甲的合作作品，甲未在书中属其名侵犯了其属名权。 这个案例涉及的法律问题主要是合作作品的认定。乙认为《地质》是其与甲的合作作品，理由是甲在该书中使用了其参与创作的文章的内容，但这并不能证明甲与乙形成了创作该书的合意，进一步而言，既使双方有共同创作的合意，但是在不能证明其有共同创作的行为，也不能认定该书为合作作品。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 著作权的基本法律问题（2） 3.汇编作品 汇编作品是汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。汇编作品由汇编人享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。 4.电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品 电讯影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，著作权由制片者享有。但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。 5.职务作品 我国法律规定，职务作品是公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品。重点案例提到的就是有关职务作品的问题。 职务作品又称雇佣作品，是指机关、社会团体、企业、事业单位的工作人员、借调人员、临时招聘人员，为完成该单位的工作任务所创作的作品。构成职务作品的要件是：第一，创作作品必须是法人或其他组织依其性质所提出的工作任务，也即是说作者的创作行为是其的一种工作行为。第二，职务作品的性质须符合单位工作任务的性质，创作的作品能为本单位正常业务所使用。第三，作者与其所在单位有劳动关系。 重点案例解答1 周某作为该市文化局的工作人员，受文化局的指派，并配置了高级摄影器材，具备有关职务作品的构成要件，因此，其创作的《美丽的家乡》摄影作品应属职务作品。 对于职务作品的使有，著作权法同时还规定，原则上，职务作品的著作权由作者享有，但法人或其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。 重点案例解答2 《美丽的家乡》虽然属于职务作品，但其著作权依然归周某所有，文化局无权对该作品任意进行处置，因此，文化局在周某不知情的情况下将该作品出售的作法违反法律的规定，应当对周某进行相应的赔偿。 但是，有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励： ■主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法入或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品； ■法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。 特别提醒 创作职务作品的作者是以自己的意志进行创作，而不是依单位的意志进行创作。如果是在单位的主持下、按照单位的意志进行创作，则是法人作品而非职务作品了。 6.委托作品 委托作品是根据合同，受人委托所创作的作品。受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。 7.作品原件的财产权与美术作品原件的展览权 美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。 (四)邻接权 邻接权是指与著作权相邻近的权利，是在传播作品中产生的权利，又称作品传播者权。邻接权与著作权密切相关，又是独立于著作权之外的一种权利。根据我国著作权法规定，邻接权主要包括出版者的权利、表演者的权利、录音录像制品制作者的权利、广播电台电视台播放的权利等。 1.图书出版者的权利和义务 图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。著作权人应当按照合同约定期限交付作品。图书出版者应当按照合同约定的出版质量、期限出版图书。图书出版者不按照合同约定期限出版，应当依法承担民事责任。图书出版者如果重印、再版作品，应当通知著作权人，并支付报酬。图书脱销后，图书出版者如果拒绝重印、再版，著作权人有权终止合同。图书出版者经作者许可，可以对作品修改、删节。报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。 出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。该项权利的保护期为10年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第10年的12月31日。 著作权人向报社、期刊社投稿的，如果自稿件发出之日起15日内未收到报社决定刊登的通知，或者自稿件发出之日起30日内末收到期刊社决定刊登的通知，有权将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。 2.表演者的权利与义务 使用他人作品演出，表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。 表演者对其表演享有表明表演者身份；保护表演形象不受歪曲；许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；许可他人录音录像，并获得报酬；许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬等项权利。其中，被许可人如果以上述后四项方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 著作权的基本法律问题（3） 演者享有的表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利没有保护期限制。表演者享有的许可他人从现场直播和公开传送其现场表演、并获得报酬的权利，许可他人录音录像、并获得报酬的权利，许可他人复制发行录有其表演的录音录像制品、并获得报酬的权利，许可他人通过信息网络向公众传播其表演、并获得报酬的权利，这四项权利的保护期为50年，截止于该表演发生后第50年的12月31日。 3.录音录像制作者的权利与义务 录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬“ 录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。 录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。 4.广播电台、电视台播放的权利与义务 广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。 广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可。但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：将其播放的广播、电视转播；将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。该项权利的保护期为50年，截止于该广播、电视首次播放后第50年的12月31日。 电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 著作权的限制及法律保护（1） #法律对著作权有哪些方面的限制 #著作权的保护期限有多长 #怎样合理使用著作权 #侵犯著作权需承担什么法律责任 (一)著作权的限制 从广义上讲，著作权的限制可以包括时间上的限制、地域上的限制和使用上的限制。其中，使用上的限制形式可以分为合理使用及法定许可使用。 1.可以不向著作权人支付报酬的合理使用 可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利： ■为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。 ■为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。 ■为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。 ■报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体己经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。 ■报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。 ■为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。 ■国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。 ■图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。 ■免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。 ■对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。 ■将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。 ■将已经发表的作品改成盲文出版。 上述情况适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。 2.当向著作权人支付报酬的合理使用 为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。 上述情况适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。 3.作品的法定许可使用 作品的法定许可使用是指根据法律的明文规定，以特定的方式使用发表作品，可以不经著作权人的许可，但应当向著作权人支付使用费尊重著作权人的其他权利。法定许可使用所涉及的是著作者与传播者的关系，这个制度是为促进作品广泛传播，基本要求是他人使用时，不得损害被使用人和原著作权人的权利。著作权的法定许可使用有一些不同的情形，根据我国的法律及有关的司法解释，报刊转载或者作为文摘、资料刊登报纸、期刊已发表的作品，并向著作权人支付合理的报酬，构成一种法定许可使用，这也是最为常见的法定许可使用。 举例 李某以笔名“死猫”在某刊物上发表一篇小说，后来李某发现某热销的报纸对其小说进行了连载，属名亦为“死猫”，但并未征得其同意，也未支付报酬。李某认为该报纸侵犯了其著作权，向法院提起诉讼。而该报纸却认为，其是文摘类报纸，转载作品属法定许可使用，至于报酬，因为不知“死猫”的真名及地址而无法支付。这个案例中，转载小说的报纸虽为文摘类报纸，但其的转载行为因其非资料性质而并不构成法定许可。 （二）著作权的保护期限 著作权的保护期限是指著作权人享有法律保护其权利的期限。超过保护期限，就丧失其著作权，其作品就进入公有领域，人人皆可无偿使用该作品。 著作权的保护期限分为著作权中人身权的保护期限和著作权中财产权的保护期限。 1.作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。这三项权利是可以独立于经济权利而存在的人身权利，永远受到法律保护。 2.公民的作品，其发表权、财产权的保护期为作者终生及其死后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡作者死亡后第50年的12月31日。 3.法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法入或者其他组织享有的职务作品，其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日。但作品自创作完成后50年内未发表的，法律不再保护。 4.电影和类似以摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，法律不再保护。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 著作权的限制及法律保护（2） (三)著作权许可使用合同和转让合同 著作权的法定许可使用以外的合法使用应当通过与著作权人签订许可使用合同予以实现，同时，著作权人为达到转让其著作权中的财产权利之目的，也应通过与受让方签订转让合同予以实现。 1.著作权许可使用合同 著作权的许可使用是当事人意思自治的产物，表明著作权人许可他人使用的意思，一般需要签订许可使用合同 除按著作权法规定可以不经许可使用他人作品的特殊情况外，正常情况下使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。合同的严密与完整对于许可使用有重要的作用。 著作权许可使用合同包括下列主要内容： ■许可使用的权利种类； ■许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权； ■许可使用的地域范围、期间； ■付酬标准和办法； ■违约责任； ■双方认为需要约定的其他内容。 2.著作权转让合同 转让著作权中的财产权利，应当同著作权入订立书面合同。 著作权转让合同包括下列主要内容： ■作品的名称； ■转让的权利种类、地域范围； ■转让价金； ■交付转让价金的日期和方式； ■违约责任； ■双方认定需要约定的其他内容。 3.著作权许可或转让中的有关规定 许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权入同意，另一方当事人不得行使。 使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等依照著作权法有关规定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利。 (四)侵犯著作权和邻接权的法律责任 1.侵权行为的认定及其法律责任 (1)根据著作权法规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任： 第一，未经著作权人许可，发表其作品的； 第二，未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的； 第三，没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的； 第四，歪曲、篡改他人作品的； 第五，剽窃他人作品的； 第六，未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，著作权法另有规定的除外； 第七，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的； 第八，未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，著作权法另有规定的除外； 第九，未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的； 第十，未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的； 第十一，其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。 对以上侵权行为的了解有助于企业管理者在企业合法权益受到侵害时能准确判断侵权行为的类型。 另外，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。 赔偿数额的确定。依照著作权法规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。然而在实践中，著作权侵权损害赔偿数额的确定依然是一个复杂的问题。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 著作权的限制及法律保护（3） 举例 某市电信局发行制作了总计面值180万元的电话卡，并在其电话卡上使用了甲某摄制的三幅作品，未经甲某同意。甲某认为电信局侵犯了其署名权、发表权、使用权和获得报酬的权利，因此诉讼至法院，要求电信局赔偿其人民币27万元。甲某索赔金额外负担的依据是国家版权局有关版税的规定，版税率最低为3%，最高为15%。甲某按15%计算，要求电信局赔偿其27万。 著作权侵权损害赔偿是一种权利人与加害人之间的权利义务关系。由于著作权中的财产权是一种无形的财产权，与有形的财产权不同，著作权人通常不是直接占有、使用、收益和处分其财产权，因此，著作权侵权案件中损失赔偿额的计算一直是一个难点问题。使用版税制可以说是一个较好的计算方式，但是在这个案例中，电信局在电话卡上使用甲某的作品与正常在报刊上出版使用是有区别的，若不使用，不会影响其所提供的电信服务，但是对甲某作品的使用在一定程度上提高了销量，并且使电话卡具有了一定收藏价值，因此，法院根据当地经济情况确定了赔偿额为3万元。 2.违约责任 根据著作权法规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照民法通则、合同法等有关法律规定承担民事责任。即著作权合同或者邻接权合同的一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方当事人有权要求其履行合同，或者要求其采取补救措施，以使合同得以履行。一方当事人违约给对方造成损失的，应当赔偿损失。当事人违约，还应当支付违约金。违约金是惩罚性的还是赔偿性的，以及违约金的数额，由当事人约定。双方当事人都违约的，各自承担相应的民事责任。 3.解决侵权行为的诉讼程序 (1)诉前责令停止有关行为和财产保全。著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。 (2)诉前证据保全。为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。 人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。 诉前财产保全与证据保全是为了保证最终权利的实现，这实质上是民事诉讼程序的一部分，企业管理者对此进行简单的了解有助于在著作权权益保护上拓展视野。 那么，著作权纠纷案件的原告应当提供哪些证据呢？ ■原告享有著作权的证据。如作品的原稿、原件，创作作品的证明材料，受让或许可使用著作权的合同等。 ■被告侵权的证明。如侵权复制品、销售侵权复制品的发票等等。 4.著作权纠纷的解决方式 著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。当事人没有书面仲裁协议，也没有在著作权合同中订立仲裁条款的，可以直接向人民法院起诉。 特别提醒 2000年12月19日，最高人民法院出台了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》全面解释了网络著作权纠纷应当如何准确适用民法通则、著作权法以及民事诉讼法等法律，对于解决大量类似的纠纷起了很好的指导作用。比如，其中规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。同时，该条也说明，作品在网络上向公众公开，属于“发表”。如无相反意思表示，发表以后他人即可合理使用了。 本课常用法律法规 《中华人民共和国商标法》 《中华人民共和国专利法》 《中华人民共和国著作权法》

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 重点案例 ——《产品质量法》与《消费者权益保护法》 ■潜在风险◇应对策略 ■企业对其产品在上市前没有采取应有的事前告知措施，扩大了企业产品质量责任的承担。了解在什么情况下经营者可以不承担产品的质量责任。 ■忽视法律相关规定在产品质量管理中的作用，事倍而功半。 ◇了解产品包含哪些因素为质量合格。了解违反产品质量需要承担什么法律责任。 ■不了解消费者的权利和经营者应承担的义务，在企业管理中没有作到知已知彼。 ◇了解消费者享有的九大权利以及经营者需要承担的九大义务是什么。 削价处理商品可以对质量不负责任吗？ 王磊是一家信息管理咨询公司的老板。随着公司业务的拓展，王磊打算新购置一批计算机网络设备，同时将原有的网络设施进行更新。2003年7月26日，王磊与某计算机设备经销公司业务员李某协商达成买卖网络设备的口头协议，约定由计算机经销公司向王磊所在信息公司提供整套网络设备，共计122400元，李某同时向王磊说明，该批网络设备售价低于市场价格，因此不得退换。王磊为了节约成本，同意了这些要求，后李某派人将上述网络设备送至王磊公司处，王磊验货后支付了部分货款，并约定其余货款在一个月后支付。一个月后，王磊按约定支付了其余货款。在开始阶段，设备尚能正常运转，但是到2003年10月底，该批设备出现了不同程度的运行问题，更严重的是，将一些重要的客户资料丢失。经查，该批设备非品牌设备，也没有生产厂家和批号。于是，王磊找到该网络设备经销公司，要求退货。而经销公司认为王磊在购买时已向其说明，该批设备为削价产品，因此不退不换。王磊认为计算机设备经销公司的行为存在欺诈，侵犯了其合法权益，触犯了消费者权益保护法的规定，于是起诉至法院，要求该公司双倍返还货款244800元、赔偿由此造成的经济损失100000元。 在这个案例中，作为一家规模不大的信息管理公司，王磊公司的损失可谓是巨大的。从这个案例联系我们的现实生活，我们都经常会遇见打折、处理等商品销售方式，出售的商家一般也会申明“不退、不换、不保证质量”等。大多数的消费者恐怕都没有深究过这个问题，但是只要留心思考一下，可能就会产生这样的疑问： ■生产者和销售者对于这些打折、处理的便宜货是否可以不承担产品的质量责任呢？ ■王磊是否有权获得双倍赔偿呢？ 走进质量法课堂 产品质量是企业生存和发展的根本。企业不能生产不符合质量标准的产品，更不能生产假冒伪劣的产品，否则，其后果不仅是受到法律的严惩，还会失去诚信——企业立足于市场的根本。质量课堂着重介绍在产品质量方面企业存在的主要问题及我国法律的有关规定，以及生产者与销售者所承担的不同的产品质量方面的法律责任，以供企业管理者在企业的质量管理工作中做到心中有数。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 哪些产品受产品质量法的保护（1） (一)产品 并不是所有的冠以“产品”的物质都在《产品质量法》之列，例如农产品，显然就不是我们所说的产品质量法中的产品。简而言之，《产品质量法》的“产品”应作如下理解： 1.产品是经过加工、制作并用于销售的 (1)必须经过加工制作。加工、制作首先是指人类的劳动活动，产品是劳动的成果，非人类劳动成果不是产品。其次，加工、制作是指改变原材料、毛坯或半成品的形状、性质或表面状态，使之达到规定要求的各种工作的统称，不包括天然物如原矿、原油、天然宝石等。 (2)必须用于销售。销售是指以交换形式，让产品进入消费、使用领域。用于销售是指产品加工、制作出来的目的不是供生产者、加工者本人使用，而是供他人使用。因此，产品加工、制作出来的目的就是用于销售，非为销售而加工、制作的物品就不是《产品质量法》意义上的产品。 举例 某地农民王某从省里一家小型煤矿场买了5吨煤准备过冬。当王某将煤放进炉里点火时发生爆炸，炸伤王某的右手、右腿。事后查明煤中掺杂有小雷管似的爆炸物，王某要求煤矿场承担赔偿责任，遭到拒绝后向人民法院提起诉讼。在这个案例中，王某所购买的煤是矿场职工经过开采所得，而由于采掘、提炼、提取、识别、组装等都属于加工、制作的范畴。王某所购的煤是矿场以销售为目的而经过加工的，因此属于《产品质量法》第2条所称产品范围。 2.建设工程不是《产品质量法》中所规定的产品 建设工程是指工业建筑和民用建筑物的建造这些不动产有其特殊的质量要求，难以与经过加工、制作的工艺产品共同适用《产品质量法》，因而不属于《产品质量法》调整范围。但是工程建设所使用的建筑材料，如钢材、水泥、玻璃、门窗、电器等，在未与不动产混合之前，仍属于产品，适用《产品质量法》。 3.初级农产品不属于《产品质量法》的产品范围 初级农产品如玉米、小麦等属于天然产品，它们与其他产品不同，特别容易受客观环境因素如气候、温度等的影响而产生潜在的、生产者不能控制的缺陷，因此，初级农产品，包括家畜、林、牧、渔业等，不适用《产品质量法》。 4.军工产品不属于《产品质量法》的产品范围 军工产品指武器、弹药及其配套产品，包括专用的原材料、元器件等，由于这些产品一般不进人市场销售，因此，《产品质量法》第73条规定：“军工产品质量监督管理办法，由国务院、中央军事委员会另行制定。” (二)产品质量 1.产品质量的含义 在商品经济条件下，产品质量表现为国家通过有关法律、法规、质量标准规定的以及合同约定的，对产品适用性、安全性和其他特性的要求。它包括产品结构、机械物理性能、化学成分性能以及精度或纯度等内在质量，也包括产品的形状、颜色等外观质量。质量是产品内在素质与外观形态两方面特性、特征的综合。产品质量是用户和消费者要求的集中体现。因而，产品质量的含义是很丰富的，主要表现在：产品的适用性、安全性、可靠性、经济性。 2.产品质量的法律监管 产品质量法是调整生产者和销售者因其产品缺陷而致消费者、用户或其他人以损害所引起的法律责任的社会关系的法律规范的总称。 (1)产品质量监督管理体制 我国的产品质量监督管理体制是：国务院产品质量监督管理部门负责全国产品质量监督管理工作；国务院有关部门在各自的职权范围内负责产品质量监督管理工作。县级以上地方人民政府管理产品质量监督工作的部门负责本行政区域内的产品质量监督管理工作；县级以上地方人民政府有关部门在各自的职权范围内负责产品质量监督管理工作。法律对产品质量的监督部门另有规定的，依照法律的规定执行。 (2)产品质量监督管理制度 在质量管理方面，产品质量法主要规定了企业质量体系认证制度和产品质量认证制度，以鼓励和引导企业加强质量管理、提高产品质量、增强产品竞争能力。 企业质量体系认证是指依据国际通用的“质量管理和质量保证”系列标准，经过认证机构对企业的质量体系进行审核，通过颁发认证证书的形式，证明企业的质量体系和质量保证能力符合相应要求的活动。企业质量体系认证的对象是企业。企业质量体系认证的依据是国际通行的质量管理标准，即gb／1900—is09000“质量管理和质量保证”系列国家标准。 产品质量认证是依据具有国际水平的产品标准和相应技术要求，经认证机构确认并通过颁发认证证书和允许使用认证标志来证明某一产品符合相应标准和相应技术要求的活动。产品质量认证分为安全认证和合格认证。以安全标准为依据，对产品中有关安全的项目进行的认证，为安全认证。对产品的全部性能、要求，依据标准进行的认证，为合格认证。产品质量认证的对象是产品。产品质量认证的目的是为了提高产品的信誉，增强产品的竞争能力。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 哪些产品受产品质量法的保护（2） (3)产品质量监督检查制度 产品质量监督检查制度是指国务院产品质量监督管理部门和县级以上地方人民政府管理产品质量监督工作的部门依据国家法律、法规的规定，以及同级人民政府赋予的行政职权，对生产领域、流通领域的产品实施质量监督的一项制度。 产品质量监督抽查是产品质量监督检查的主要方式。产品质量监督抽查的产品范围包括：可能危及人体健康和人身、财产安全的产品；影响国计民生的重要工业产品；用户、消费者、有关组织反映有质量问题的产品。监督抽查工作由国务院产品质量监督管理部门规划和组织。县级以上地方人民政府管理产品质量监督工作的部门在本行政区域内也可以组织监督抽查。 除了国家监督检查制度外，产品质量法还规定了产品质量的社会监督。任何单位和个人有权对违反产品质量法的行为，向产品质量监督管理部门或者其他有关部门检举。用户、消费者有权就产品质量问题，向产品质量监督管理部门、工商行政管理部门及有关部门申诉，有关部门应当负责处理。保护消费者权益的社会组织可以就消费者反映的产品质量问题建议有关部门负责处理，支持消费者对因产品质量造成的损害向人民法院起诉。 生产者需要承担哪些产品质量义务 生产者是产品质量的最终责任人，受害者可以直接向产品的生产者追偿，也可以在向销售者追偿后，由销售者再向生产者追偿。因此，企业管理者需要详细了解有关这方面的法律规定。生产者需要承担的产品质量义务主要有： 1．生产者生产的新产品应当符合法定质量标准。 生产者应当对产品的内在质量负责。生产者生产的产品内在质量必须符合下列要求： 第一，不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。生产者生产的产品不存在不合理危险是指产品具备人们有权期待的安全性，或者说，在预见的可能的使用范围内，具有合理的安全性。它排除了某些合理的危险，如消费者未按产品本来的用途使用产品而引起的危险；消费者未按产品说明、警示说明使用产品引起的危险等等。涉及人体健康、人身财产安全的国家标准、行业标准，是企业必须执行的强制性标淮。这些标准是对产品安全性的基本要求。产品必须符合这些标准，否则就会存在不合理的危险。产品存在不合理的危险(包括但不限于不符合保障人体健康、人身财产安全的标准)，即构成产品缺陷。产品缺陷造成他人人身财产损害的，生产者应当承担产品侵权责任。 第二，具备产品应当具备的使用性能。产品“具备产品应当具备的使用性能”是指符合产品标准中规定的使用性能；未制定相应标准的产品，其使用权用性能应当符合产品标准中规定的使用性能；产品具备应当具备的使用性能，是法律对产品内在质量的基本要求，也是生产者必须承担的产品质量义务。但是，值得注意的是，如果生产者对产品存在使用性能的瑕疵作出说明，则可以免除该瑕疵的担保义务。 重点案例解答1 在重点案例中，如果计算机设备经销公司在与王磊达成销售协议的当时，除了说明其所售电脑比市价便宜的同时，也说明该批设备存在着使用性能的瑕疵，随时可能出现丢失资料及无法使用的情况，那么，经销公司就可以在其说明的范围内免除质量担保义务。 特别提醒 企业管理者应当注意，这属于销售者在承担产品质量责任时的一个例外，我国《消费者权益保障法》在第二十二条作出了明确规定，即“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”这也是我国现行法律规定销售者产品质量责任免责的唯一情形。 第三，符合在产品或者包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。生产者在产品或其包装上注明采用的产品标准，意味着明示保证产品质量达到该标准要求。生产者在产品说明中表明的产品功能、效用、质量等级以及通过实物样品表明的产品质量，也构成了对产品质量的明示担保。履行这种明示担保就构成了生产者必须承担的义务。 2.对产品标识的要求。 第一，要有产品质量检验合格证明，即生产者出具的用于证明出厂产品的质量经过检验，符合相应要求的证件。生产者应当发行不得在不合格的产品上使用检验合格证明这一法定义务，否则要承担产品质量责任。 第二，要有中文标明的产品名称、生产厂名和厂址。生产者在标明产品名称时，用语应准确、清晰，不能语意含混，令人误解。 第三，根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的，用中文相应予以标明。 第四，限期使用的产品，应当在显著位置清晰标明生产日期和安全使用日期或者失效日期。 第五，使用权用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。警示标志的使用必须明显、清晰，置于产品或包装的显要位置，能引起充分、及明的注意，能有效防止意外损害的发生。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 哪些产品受产品质量法的保护（3） 3.对产品包装的要求。 易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品和储运中不能倒置以及有其他特殊要求的产品，其包装质量必须符合相应要求，并作出警示标志或者中文警示说明，标明储运注意事项。 4.禁止生产者从事的行为。 第一，不得生产国家明令淘汰的产品。国家明令淘汰产品是指国家行政机关按照一定的程序，采取行政措施，对涉及耗能高、技术落后、污染环境、危及人体健康等方面的产品，公布其不得继续生产、销售和使用。 第二，不得伪造成产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。例子如在甲地生产的的产品而标注乙地地名的行为就是伪造产地；非法制作标注他人厂名、厂址的标识，或者擅自使用他人厂名、厂址的名称就是伪造或者冒用他人厂名、厂址的行为。这种伪造成、冒用的行为，既是欺骗消费者、损害消费者权益的行为，也是侵犯权利人权利和进行不正当竞争的行为。 第三，不得伪造成或者冒用认证标志、名优标志等质量标志。 第四，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。 销售者需要承担哪些产品质量义务 销售者是直接与购买者交易的一方，因此，在产品质量纠纷的实践中，绝大多数的受害者都是直接向产品销售者进行追偿的。那么，作为流通企业的管理者，尤其需要了解这方面的法律规定。销售者承担的产品质量义务主要有： 1.执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。进货检查验收主要是指产品标识检查、产品感官检查。同时也不排除生产者、销售者双方约定进行的必要的产品内在质量的检验。 2.采取措施，保持销售产品的质量。销售者应当根据产品的特点，采取必要的防雨、防晒、防霉变等措施，对某些特殊产品采取调控温度、湿度等措施，保持产品进货时的质量状况。 3.不得销售失效、变质的产品。失效、变质的产品是指产品的功能、效用已部分或全部丧失的产品或发生了本质性的物理、化学变化，失去原有的基本使用性能的产品。失效、变质产品不仅已不具备产品应当具备的使用性质，而且还可能存在不合理的危险，影响消费者的人身安全。因此，销售者应严格掌握所销产品的安全使用期或失效时间，不销售失效、变质的产品。 4.销售的产品标识应当符合《产品质量法》有关规定。即销售的产品必须具备生产者有义务标注的标识。 5.不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。 6.不行伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志。 7.不得掺杂掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 产品质量有哪些法律责任（1） #在什么情况下，经营者可以不承担产品的质量责任？ #违反产品质量需要承担什么法律责任？ （一）违反产品质量法的民事责任 1、销售者的产品合同责任 产品的合同责任是指产品的销售者不履行或不当履行产品质量义务而应承担的责任。产品的合同责任同产品的侵权责任相比，一是合同双方，受损害的消费者与产品销售者之间以签订合同为前提条件；二是合同责任仅限于出售产品的销售者和直接从销售者处购买产品的买受者；三是损害赔偿的范围通常以赔偿买卖标的物——产品本身为主。 (1)承担产品合同责任的条件 根据《产品质量法》的有关规定，售出的产品有下列情况之—的、销售者应当承担合同责任：第一，不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明。这是法律对卖主出售的产品的最基本的要求。不论其是否在合同中明确规定，都构成出卖人必须履行的义务。当产品不具备某些应当具备的使用性能（比如商品残损）而事先作出说明的，销售者才不承担合同责任。第二，不符合在产品或者其包装上明示采用的产品标准。第三，不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。 售出的产品只要是不符合出卖人公开说明或者默示（产品质量的保证义务即属于默示义务，即使不明确说明也要负责）的质量要求，销售者就必须承担产品合同责任。这一义务是强制性的，有的销售者销售时附加所谓“免责声明”是不能逃避这一责任的。 重点案例解答2 在这个案例中，销售者计算机设备销售公司以其出售的产品价格便宜为由，认为不需要对售出的产品承担质量保证的义务。王磊在购买时知道这批设备售价便宜的情况，关键在于他并不知道存在不能正常使用的产品瑕疵，销售者也未对此进行说明，因此，销售公司销售便宜产品一样需要承担产品的质量保证义务。 (2)承担产品合同责任的形式 承担产品合同责任的形式包括：第一，修理、更换、退货。这是销售者违反合同后所采取的补救措施。产品不符合质量要求的，销售者应负责修理或更换。经修理可达到质量要求而不影响产品的性能、价值的，出卖人应无偿修理；修理后达不到质量要求或影响产品阶性能、价值的，或买受人要求更换的，出卖人应予更换。对不符合质量要求的，买受人还可要求销售者退货。第二，赔偿损失。赔偿损失是承担合同责任的重要方式。销售者售出的产品质量不符合合同要求，给用户、消费者造成损失的，用户、消费者有权要求销售者赔偿损失。销售者违反合同规定的质量义务，又不按规定承担修理、更换、退货或赔偿损失责任的，由产品质量监督管理部门或者工商行政管理部门责令其改正。 (3)销售者对生产者、供货者的追偿权 如果产品不符合质量要求是由生产者、供货者的责任造成的，销售者在对产品进行修理、更换、退货或赔偿损失后，就可取得对生产者、供货者的追偿权，有权要求生产者、供货者承担赔偿责任。但如果生产者之间、销售者之间、生产者与销售者之间订立的买卖合同、加工承揽合同有不同约定，则合同当事人按照合同的约定执行。 2.生产者、销售者的产品侵权责任 (1)产品侵权责任的概念与特征 产品侵权责任是指因产品存在缺陷造成用户、消费者或第三人的人身、财产损害时，生产者、销售者应承担的民事赔偿责任。 产品侵权责任与产品合同责任相比，具有以下特征： 第一，产品侵权责任不以生产者、销售者与受害者有直接合同关系为前提条件。受害者不论与生产者、销售者之间是否有合同关系，都可就缺陷产品造成的损害向侵权人提起损害赔偿之诉。 第二，正是由于产品侵权责任不以合同为前提条件，所以其主体不限于合同当事人。其权利主体(即享有损害赔偿请求权的人)包括由于缺陷产品受到损害的任何人，而不限于缺陷产品的买受人。其责任主体也不限于同受害人有合同关系的销售者，还包括产品制造商、批发商等。 第三，从损害赔偿的范围看，产品侵权责任主要赔偿缺陷产品造成的人身、财产损害，一般不赔偿缺陷产品本身的损失。 (2)承担产品侵权责任的条件 承担产品侵权责任的条件，也即产品侵权责任的构成要件。构成(承担)产品侵权责任，必须具备以下要件： 第一，产品存在缺陷。产品存在缺陷是侵权行为人违反法律义务的表现，也是造成受害人人身或财产损害的原因，因而它是承担产品侵权责任的前提条件。缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。根据产品的生产、制造过程，缺陷可以分为设计上的缺陷、制造上的缺陷、指示上的缺陷和科学技术尚不能发现的缺陷。 第二，存在人身伤害、财产损害的事实。消费者遭受的人身、财产损害是承担产品侵权责任的前提和依据。如果没有损害事实，即使产品有缺陷，也不构成产品侵权责任，即“无损害，无责任”。损害包括人身损害和财产损害。人身损害是指缺陷产品导致受害人患病、健康水平下降或者人体受到伤害，甚至死亡等。财产损害是指缺陷产品引起其他财产的损失，一般不包括缺陷产品本身的损失。 第三，产品缺陷与损害事实之间有因果关系。产品缺陷与损害事实之间有因果关系，也就是说产品缺陷是引起损害的原因，损害是产品缺陷造成的结果。如果损害事实不是产品缺陷造成的，缺陷产品的生产者就不承担赔偿责任。 (3)生产者的免责条件。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任： 第一，未将产品投入流通。生产者末将产品投入流通，是指生产者未将产品投入市场、售给他人。生产者末将产品投人流通，则不承担损害赔偿责任。 第二，产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在。产品有缺陷是生产者承担侵权责任的前提要件，不仅如此，这种缺陷还必须是生产者将产品投人流通时就已存在的。如果缺陷是在生产者将产品投人流通以后产生的，生产者则不承担责任。 第三，将产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷的存在。科学技术尚不能发现的缺陷，是指根据产品投入流通时的科学技术水平难以发现、而在使用一段时间后证明存在的缺陷。这种缺陷必须是投人流通时实际上未被世人发现的缺陷，而不能是已有人发现，但其发现结果未被他人(包括生产者)掌握的缺陷。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 产品质量有哪些法律责任（2） (4)销售者的产品侵权责任。销售者在下列两种情形下，应当承担产品侵权责任： 第一，销售者造成产品缺陷时，应当承担赔偿责任。产品的缺陷主要是在生产、制造过程中产生的。因此，对缺陷产品引起的损害，主要是由产品生产者承担赔偿责任。但在某些情况下，产品的缺陷则可能是由销售者所致。也就是说，生产者将产品投人流通时缺陷还不存在，缺陷是在流通环节中由销售者的行为引起的，如销售过程中零部件脱落、警示标志或使用说明脱落、产品过期变质等。在这种情况下，应当由销售者对缺陷产品引起的损害承担赔偿责任。 第二，销售者不能指明缺陷产品的生产者、供货者时，应当承担赔偿责任。产品缺陷造成他人人身、财产损害，受害人向销售者索赔时，如果销售者不能指明缺陷产品的生产者或供货者，那么销售者应当承担损害赔偿责任。 (5)受害者的索赔选择权和生产者、销售者之间的追偿权 因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害的。受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。 如果由于生产者的责任造成损害，却由产品的销售者向受害者做出赔偿的，则产品的销售者在其所承担责任的范围内有权向产品的生产者追偿。如果由于销售者的责任造成损害，却由产品的生产者向受害人做出赔偿的，则产品的生产者有权在其所承担责任的范围内向产品的销售者追偿。 《产品质量法》关于受害者享有索赔对象选择权和生产者、销售者之间追偿权的规定，实际上是确定了生产者、销售者对侵权损害的连带责任，既方便于受害人索赔、起诉，也有利于受害人得到补偿。 (6)赔偿范围 因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费。因误工减少的收入、残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费用等费用。这是关于人身损害赔偿的规定。它主要体现了对人身损害实行赔偿人身损害引起的财产损失的原则。 因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。它主要体现了我国法律对侵权行为造成的财产损失实行有条件的全部赔偿的原则，即全部赔偿直接损失，有条件、有限制地赔偿间接损失。 (7)诉讼时效 《产品质量法》规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉全时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。这一规定改变了《民法通则》关于身体受到损害要求赔偿的诉讼和出售质量不合格商品未声明的诉讼的特别诉讼时效期间为1年的规定，将产品缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间改为2年，同普通诉讼时效期间一样。 《产品质量法》还规定了受害者损害赔偿请求权丧失的时间(实际上也就是规定了生产者及销售者承担损害赔偿责任的时间)为10年。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的产品交付最初用户、消费者满10年后丧失。但是，如果生产者、销售者明示产品安全使用期，而该安全期又超出了10年的责任期限，那么在此安全期内因产品存在缺陷造成损害的，生产者、销售者仍应承担损害赔偿责任，受害人亦享有对生产者、销售者的损害赔偿请求权。 （二）产品质量行政责任 产品质量行政责任，是指产品质量行政违法的违法行为人(包括公民、法人和其他组织)对其违法行为所应承担的法律结果，包括对生产者、销售者、产品质量检验机构的行政处罚和对产品质量监督管理人员的行政处分。对生产者、销售者、产品质量检验机构的行政处罚有：责令改正、更正、公开更正；责令停止生产、停止销售；没收违法生产、销售的产品；没收违法所得；罚款；吊销营业执照。对违反产品质量义务的质量监督管理人员应给予行政处分。 举例 1995年6月，某市工商局接到举报，反映某店出售的白酒可能是用工业酒精勾兑而成，要求工商局查处。工商局立即派人前往调查，发现这批散装酒是从一个体酒商处批发而来的。采购员去购买时因为价格比较低廉即怀疑有假，个体酒商开始不予承认，但在采购员一再追问下，承认这批白酒是用工业酒精勾兑而成，但保证不会出问题，并当场喝了几两。采购员认为有利可图，而且风险较小，便一下购买了1000公斤，然后商店以每公斤5元的价格出售，至工商局调查时，这批白酒已售出425公斤。经有关部门鉴定，这批白酒甲醇浓度严重超标，对人体有一定危害，但正常饮用对人体尚不构成严重损害。商店明知白酒甲醇浓度严重超标，仍然购进并出售，牟取不正当利益，因此工商局作出如下处罚：没收销售假酒的收入和尚未售出的假酒，罚款4000元。 本案中，销售假酒者承担的即是被工商局没收违法销售的产品和违法所得并处以罚款的行政责任。 （三）产品质量刑事责任 产品质量刑事责任，是指生产者、销售者以及对产品质量负有直接责任的人员违反产品质量义务，进行与产品质量有关的犯罪行为时，在法律上应承担的责任。由于产品质量的原因造成人身伤亡、财产损失而触犯刑律的，对有关责任人员应依法追究刑事责任。刑罚是刑事责任的主要承担形式，它是指人民法院代表国家对犯罪分子依法适用的强制方法。我国刑罚分为主刑和附加刑。其中主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。主刑只能独立适用。附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产，对犯罪的外国人还可适用驱逐出境。附加刑既可独立适用也可附加适用。 举例 因违反产品质量法定义务而触犯刑法的案例非常之多，如河南某县农民张某等三人看到某制药厂生产的青霉素针剂，市场销量大，便合谋使用该厂名义制造这种青霉素针剂。三人购买了一些简单设备，便在张某家屋后离厕所仅二米远搭建棚子，开始制作；使用的原材料全是假的，且污染严重。制造了价值约5万元的“药品”后，他们开始向邻近一些乡镇卫生院许以高额回扣进行推销。某卫生院购买后，发现成色不对，向卫生行政部门报告。经鉴定，张某等三人盗用某厂生产的这种青霉素针剂不仅没有药用价值，由于其原料已遭污染，一旦注射到人体内将产生致残、致死后果。随后，三人被抓获归案。此案中，张某等三人生产、销售假药，尽管由于及时发现没有造成实际伤亡后果，但刑法规定，生产销售假药足以严重危及人体健康，即可构成犯罪。其假药经鉴定有致人伤亡危险，显然已触犯刑法规定。所以，人民法院分别判处三人有期徒刑并处罚金。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 消费者权益保护的对象（1） 走进消费者权益保护法课堂 消费者权益的保护往往与企业提供的产品的质量密切相关，因此，企业管理者了解有关消费者权益保护方面的法律规定有利于企业产品的经营管理。由于我国的消费者权益保护法不仅规定了消费者享有的权利，同时还规定了经营者应当承担的义务，以及发生争议时争议的解决办法。 #什么人可以成为消费者 #消费者享有哪些权利 （一）如何确定消费者 消费者是法律保护的主体，如何界定消费者的范围是确定消费者身份、维护消费者权益的重要问题。我国消法对消费者的界定为：“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人。消费者一般是指为满足生活需要，有偿取得商品、接受服务的自然人。大多数国家和国际组织将消费者限定在自然人的范围，在我国若单位组织为了生活消费而购买、使用商品或接受服务，也包含在消费者的范围之内。我国消法为了保护农民的切实利益，同时还规定，“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”为了生活消费而购买、使用商品或接受服务，是判断当事人是否为消费者的核心因素。 举例 1998年6月11日，王海在北京华联商厦购买tl——200型电话台灯40个，每个单价506元，总价款为20240元。该电话台灯部分无入网标志，台灯部分经他人于1998年3月25日在国家电光源质量监督检验中心检测，其中标志、外部线路及连接方式、内部线路、耐热项目均不符合国家强制性标准。王海购灯当日即持国家电光源质量监督检验中心(92)量认(国)字(c0781)号n098035检测报告，要求华联商厦双倍赔偿其经济损失。而华联商厦认为，王海购买电话台灯十分钟后便手持检测报告及发票来索赔，其行为不是为了生活消费，1998年9月，王海起诉至法院，要求华联商厦双倍返还购灯价款共计40480元。法院经过审理认为，华联商厦作为商品销售者，应依《产品质量法》的有关规定，承担产品质量责任。但因王海是在得知有关部门对电话台灯的检测结果后，即其明知该产品不符合国家强制性标准、禁止生产和销售的情况下而购买，随后要求华联商厦双倍赔偿其损失，所以王海的行为不属于消费者行为。法院判决华联商厦返还王海购物款20240元，在王海处的tl—200型电话台灯40个移交工商行政管理部门予以处理。 这个案例是典型的“王海”身份认定问题。身份的认定关系到是否适用《消费者权益保护法》的问题。法院判决中在否定了王海消费者的身份后，王海依据消法提出的双倍返还的请求就不能得到支持。 从资格主体上看，法律对消费者是从权利能力而不是从行为能力的角度来界定的，因此，未成年人或者精神病人同样是消费者。 举例 佳佳是一个8岁的小学生，有一天放学在学校附近的小卖部买了一瓶瓶装饮料解渴，喝了一半后不久，佳佳就觉得肚子涨痛，晚上开始上吐下泄。被送往医院检查时发现是细菌感染，入院治疗花去了几百元的医药费。佳佳妈妈持佳佳所购买的饮料去有关部门进行鉴定，鉴定结论为多项细菌指标均超标。于是投诉至消协。 在这个案例中，佳佳虽然只有8岁，但其具有民事权利能力，且进行了生活消费需要的购买，因此，应当受到消法的保护。 (二)消费者的权利 消费者权利是指经消费者权益保护法确认和保护，消费者有权为或不为一定的行为并要求经营者为或不为一定的行为。根据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者享有以下九个方面的权利。 1.保障安全权 保障安全权是指消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人身、财产安全不受损害的权利。这项权利包括消费者人身安全权和消费者财产安全权。 人身安全权即生命健康权，包括两个方面的含义：一是消费者的生命安全应当有保障；二是消费者的健康不受损害。消费者在进行消费活动时享有人身安全不受损害的权利。消费者购买、使用商品或接受服务时，商品或服务能否保障其人身安全至关重要，这也是消费者进行消费活动时首先要考虑的问题，只有在人身安全有保障的前提之下，消费者的消费目的才能最终达到。 举例 春节前夕，王女士前往某超市购物，超市非常拥挤，王女士在结完账后拎着大包小包的年货往外走，在通往出口的通道上，王女士脚底一滑摔倒在地，当时感到下肢巨痛，在旁人的挽扶下也无法站立。后送医院检查发现为股骨头骨折。超市以王女士自己未尽注意义务为由，认为超市无任何过错，不应承担法律责任，因此拒绝支付任何赔偿款。王女士于是起诉至法院。 在这个案例中，经营者提供的消费场所应具有必要的安全保障，使消费者能在安全的环境中选购商品或接受服务，而超市具有不安全的隐患，致使王女士摔倒致伤，因此应当承担赔偿的责任。 财产安全权是指消费者在进行消费活动时享有的财产不受损害的权利，消费者的财产安全应当包括消费者购买、使用的商品本身或者接受的服务的财产安全和购买、使用的商品或者接受的服务之外的其他财产的安全，只要在购买、使用商品或接受服务的过程中产生的损害、损失，消费者就有权要求赔偿。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 消费者权益保护的对象（2） 2.知悉真情权 知悉真情权（知情权）是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。消费者购买、使用商品或接受服务是为了满足自己的生活需要，因而，商品或服务只有在能够满足消费者在某一方面的需求的情况下才会被消费者购买或接受。根据《消费者权益保护法》第8条的规定，消费者享有知悉商品或者服务的真实情况的权利，具体情况的范围包括：商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明、售后服务、或者服务的内容，规格，费用等有关情况。这些情况是针对所有商品或服务的，具体到某一种商品或服务时，并不要求经营者按照法律条文规定的每一项内容向消费者提供全部的情况，而是要根据该商品或服务的特点向消费者提供必要情况。 举例 某地农民田某为了使自己的几亩玉米地有个好收成，便在附近镇上的店里购买了某一品牌的杀虫剂，店主简单说明了喷洒方法并配送了一个防护面罩。田某在喷洒了杀虫剂后不久，发现地里的庄稼出现了枯黄，于是找到出售的店主，店主听其说明后称，该种杀虫剂质量没有问题，而应当按一定的比例稀释后再喷洒。田某认为在其购买时店主并未向其说明，致使地里的玉米大部分枯黄，并有部分已枯死，因此，应当向其承担赔偿责任。在遭到店主拒绝后，田某将其诉至法院。 在这个案例中，店主向田某卖药时，并没有向其配送说明书，也没有将必要的情况向其说明，因此，应当承担赔偿责任。 3.自主选择权 消费者享有根据自己的要求和意愿自主选择商品或服务的权利。根据消法的有关规定，消费者自主选择权的主要内容包括：(1)有权自主选择商品或服务的经营者；(2)有权选择商品品种或者服务方式；(3)有权自主决定购买或不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务；(4)消费者在自主选择商品或者接受服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。 举例 许多饭店都有这样的店堂规定，即前来消费的顾客不允许自带酒水，大部分消费者都没有提出异议。但是有一位消费者在自带酒水去一家酒店消费被拒绝后，以这家酒店侵犯了消费者的权益为由投诉至消协。消协认为是否自带酒水进饭店消费是消费者的权利，经营者不得进行限制，酒店的这一规定侵犯了消费者的自主选择权，因此是不合理的。 4.公平交易权 公平交易权是指消费者在购买商品或者接受服务时享有公平交易的权利。消费者的公平交易权主要表现在以下两个方面： 第一，消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件。质量保障是消费者在购买商品或者接受服务时对经营者的基本要求，质量涉及人体的健康和人身的安全，与消费者的保障安全权有密切的联系。价格是商品或服务价值的货币表现。价格合理要求商品或者服务的价格与价值相符。计量是否正确，直接关系到消费者的切身利益，直接体现了民事交往中的公平、诚实信用的基本原则能否在消费领域得到贯彻执行。计量公正要求经营者提供商品或者接受服务时的计量必须准确无误，不得缺斤短两。 第二，消费者有权拒绝经营者的强制交易行为。强制交易行为违背消费者的意愿，违反了平等、自愿的民事活动的基本原则，它不仅侵犯消费者的公平交易权，同时也侵犯了消费者的自主选择权。 5.依法求偿权 依法求偿权是指消费者因购买、使用商品或者接受服务时受到人身、财产损害的，依法享有获得赔偿的权利。 消费者在购买、使用商品或者接受服务时受到损害的，可能是人身权利受到侵害，也可能是财产权利受到侵害。人身权利包括消费者的生命健康权，也包括消费者人格方面的权利，如姓名权、名誉权、荣誉权等。财产损害主要指财产上的损失，包括直接损失和间接损失。直接损失是现有财产上的损失，如财物被毁损；间接损失是预期可得利益的减少或丧失，如因伤残而减少收入或丧失劳动能力。 赔偿损失的范围，一般是赔偿受害人的全部损失，即消费者购买、使用的商品本身的损失或者因接受服务而支付的费用的损失以及由此而产生的其他损失。根据《消费者权益保护法》及《产品质量法》的有关规定，消费者受到人身伤害的，应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入、残疾者生活自助具的费用和生活补助费用等；完全丧失劳动能力的，还应支付其负有扶养义务的人所必需的生活费；造成死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的入所必需的生活费等费用。如果消费者因人身受到伤害或者因其他人身权受到侵害而造成精神痛苦，有关责任者还应依法根据不同的情况予以赔偿。 举例 李某去某地出差，住进了一家宾馆，一日在办完事后回到宾馆，发现自己上锁的旅行箱被割破，箱内现金2000余元被盗，照相机、一套西装也被盗，价值达5000余元。李某立即通知大堂经理并报案。李某认为自己的损失是由于宾馆的过错造成，因此应当由宾馆承担赔偿责任。但宾馆认为在案例未破之前并不能确定是宾馆的责任，因此拒绝赔偿。 在这个案例中，李某财物应当由盗窃者承担责任固然不错，但作为提供服务的宾馆因与李某之间有服务消费关系，因此对于其因未采取合理措施保障消费者财产安全应当承担责任。 特别提醒 我国《消法》49条有关双倍赔偿的规定，它让消费者看到了我国在消费者权益保护方面所迈出的显著步伐，它体现了对经营欺诈行为的惩罚，是我国民事立法史上的一大进步。49条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。如何理解经营者是否存在欺诈行为呢？通俗的解释就是“知假卖假”。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 消费者权益保护的对象（3） 重点案例解答2 说到这里，重点案例中的第二个疑问也就得到了解决。计算机设备经销公司在明知该批网络设备并非品牌设备，也没有生产厂家质量保证的情况下进行出售，其行为已构成欺诈，因此，按照消法第49条的规定，经销公司应当双倍返还王磊公司的购货款。王磊的主张应当得到支持。至于该电脑经销公司所应当承担的行政责任，由相关的工商行政主管部门对其进行处罚。 6.依法结社权 依法结社权是指消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利。 消费者依法成立维护自身合法权益的社会团体，是保护消费者权益的一个重要手段。虽然从法律上说消费者与经营者是相互平等的，但实际上双方在经济地位上是不平等的。与经营者相比，消费者总是处在弱者位置，经营者在经济上有明显的优势，这是普通消费者所无法比拟的。另外，由于商品和服务日趋复杂化和多样化，消费者越来越依赖于经营者的介绍和说明，消费者专业知识缺乏，容易受到经营者的欺骗和误导。加之消费者是分散的，经营者大多数是有组织的，消费者个人的力量毕竟是很有限的，无论在经济实力、承受能力等方面，都无法与经营者相抗衡。 7.知识获取权 知识获取权是指消费者享有获得有关消费和消费权益保护方面知识的权利。消费者获得有关知识的权利包括两个方面的内容：一是获得有关消费方面的知识的权利；二是获得有关消费者权益保护方面的知识的权利。 8.维护尊严权 维护尊严权是指消费者在购买、使用商品或者接受服务时，享有其人格尊严和民族风俗、习惯受到尊重的权利。 维护尊严权包括两个方面的内容：一是消费者在购买、使用商品或者接受服务时，享有人格尊严受到尊重的权利。二是消费者在购买、使用商品或者接受服务时，享有民族风俗、习惯受到尊重的权利。当然，企业在尊重消费者的尊严权的同时，也享有合法的经营权，有按照自身的经营理念来经营的自主权。因此，消费者的尊严权也不应被滥用。 举例 张某一日去某西餐厅用餐，由于身着短裤和拖鞋被拒之门外。该餐厅的经理向张某解释说来此餐厅的消费者是到一个高雅的环境消费，为维护店内的经营特色，店里有权拒绝衣装不整的客人。同时向张某出示了店里的告示，张某的着装不附合店里的规定，因此拒绝其入内。张某认为餐厅伤害了自己的尊严，因此将餐厅投诉至消协。 在这个案例中，餐厅并没有对一般消费者的消费权益进行限制，也没有针对特定主体，而只是为了维护自己的经营特色，因此，并不构成对消费者尊严权的侵害。 9.监督批评权 监督批评权是指消费者享有对商品或者服务以及保护消费者权益工作进行监督批评的权利。消费者的监督权，包括三个方面的内容：一是消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为。消费者通过对侵害消费者合法权益的行为向有关部门举报、揭发或提起诉讼，使侵害其权益的行为得以制止，从而达到维护自身合法权益的目的。二是消费者有权检举、控告国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为。三是消费者有权对消费者权益工作提出批评和建议。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 消费者权益保护的对象（4） 经营者负有哪些义务 消费者的权利和经营者的义务是相对应的，消费者的权利在一定程度上是通过经营者的义务来实现的。消费者权益保护法在规定消费者享有权利的同时，也规定了经营者的义务，以保证消费者权利的真正实现。 《消费者权益保护法》规定的经营者义务分为法定义务和约定义务两个方面。法定义务是指法律、法规明确规定的经营者的义务。如我国消法规定的经营者的九项义务，《不正当竞争法》、《产品质量法》《食品卫生法》等也从各自的角度对经营者的义务作出了规定。约定义务则指消费者和经营者在进行交易时对经营者的义务做出的约定，如约定的由经营者送货上门等。双方的约定不得违背法律、法规的规定。经营者与消费者的约定，实际上是经营者与消费者之间就购买商品或提供服务达成的一种具有权利义务内容的协议。作为合同双方当事人的经营者和消费者建立合同关系之后，双方均应当履行合同约定的全部义务。 《消费者权益保护法》规定的经营者的义务有以下九个方面： 1.接受监督 听取消费者意见和接受消费者监督作为经营者的一项义务，与消费者享有对商品和服务的监督权是相对应的。消费者对商品和服务进行监督的方式是多种多样的，其中包括：对侵害消费者权益的行为进行检举和控告、通过新闻舆论进行监督、通过消费者保护组织进行监督。本章开始部分的案例事实上也是消费者对经营者进行监督的一种方式。 经营者接受消费者的监督应是多方面的，既包括消费者对商品和服务质量的监督，也包括消费者对服务人员、经营者雇员服务态度的监督，对购物环境及安全措施的监督。经营者应当采取措施为消费者进行监督和反映意见提供便利，这也会间接地促进经营者加强管理，推动企业的发展。 2.保证人身和财产安全 经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。商品有保障人体健康、人身财产安全国家标准、行业标准的，应当符合该标准。对可能危及人身、财产安全的商品或者服务，经营者应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法，以及防止危害发生的方法。 对商品或服务中存在的合理的危险，经营者应当说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法，但是当经营者发现自己所提供的商品或服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。 比如，在汽车领域实行的“产品召回”制度即是对经营者在保障消费者安全方面应尽的义务。我国虽然还没有明确的有关召回的法律规定，但已有实际的召回举措。例如，广州本田在2003年8月和10月分别两次对广本新雅阁进行了更换通气管及加固汽油压力调节阀等市场措施。这两次的市场措施即是实际上的召回。2002年10月，国家质检总局公布了《缺陷汽车产品如回去管理规定（草案）》，希望从汽车召回开始制定我国的汽车召回制度。相信这项在国外已经发挥了重大作用的制度也会很快在我国发挥作用。 3.提供商品及服务真实信息 经营者有义务向消费者提供商品或者服务的真实情况。经营者对消费者就其提供的商品或服务的质量和使用方法等问题提出的询问，也应当作出真实明确的答复，使消费者能够全面、真实地了解商品或服务的详细情况。另外，商店提供商品应当明码标价。 4.标明真实名称和标记 经营者的名称、标记代表了经营者的商业信誉，并表明其法律身份，经营者应当标明自己真实的名称和标记。 租赁他人柜台或者场地的经营者，应当以自己真实的名称和标记从事经营活动，而不能以出租者的名称或者标记从事经营活动。 5.出具凭证和单据 购货凭证和服务单据的表现形式是多种多样的，如发票、购货证、服务卡、收费收据、保修单等。购货凭证和服务单据记载买卖合同、服务合同的基本内容，证明合同履行的情况，为双方以后可能发生商品或服务方面争议的处理提供了最直接的依据。经营者向消费者出具的购货凭证和服务单据的内容应当完全、具体、真实，能够起到证明合同基本内容的作用。 在实际生活中，一般的消费者并不习惯于索要发票，在一些商家那里，不开发票也成为其控制成本的一种手段，而一旦产品质量发生问题，由于没有购货凭证，就可能发生商家不承认的情况，消费者也很难投诉。 举例 金某在某电器商城买了一台摄像机，没有索要发票，而只是拿了销售单，在几个月后，摄像机无法正常工作，于是，金某前往该商城要求修理。而该商城却以公司有规定必须在保修期内带发票和保修卡才可以修为理由予以拒绝。 在这个案例中，由于金某没有索要发票，无法证明供货的商家，因此，在产品质量出现问题的时候，很难投拆。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 消费者权益保护的对象（5） 6.保证商品或服务符合质量要求 《消费者权益保护法》第22条规定，经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下，其提供的商品或者服务具有应当具有的质量、性能、用途和有效期限，但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。王海正是由于其打假行为是在其购买产品前就已知瑕疵的存在而失利。 另外，产品的质量状况还应当与经营者的宣传相符。若经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。 7.约定“三包” “三包”是指包修、包换、包退。“三包”的具体内容是经营者对于实行“三包”的商品，如果质量在一定期限内发生问题，便有免费维修、更换、退货的义务，经营者如果不履行此义务，则应承担相应的民事责任。在“三包”责任中，时限是一个重要因素，在现实经营过程中，有些经营者也正是利用时限的规定来逃避“三包”责任。 举例 孙女士买了一部新手机，使用了才3天就出现了乱屏现象而不能正常使用，于是要求退机。但是经销商以没有检测报告证明故障非人为因素造成为由，提出由孙女士对手机进行检测并出示书面检测报告。待孙女士终于拿到检测报告，已过了包退包换的时限，因此，经销商以此为由拒绝退机，只答应维修。孙女士于是投诉至消协。 在这个案例中，经销商正是采用拖延时间的方法，以使售出的商品超过相应的时限，从而逃避责任。事实上，时限的计算应以消费者的实际索赔时间为准，而不应以检测报告的出示时间为准，况且，消费者也并不是进行检测的义务人。 8公平合理交易的义务 为了保证消费者的公平交易权等权利的实现，《消费者权益保护法》第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。 格式合同、通知、声明、店堂告示都是经营者在经营活动中可以使用的合法方式。但如果经营者利用其优势地位在格式合同中规定对自己有利的条款，或者在声明、店堂告示中单方面作出对消费者不利的意思表示，则会有损于消费者的合法权益，是不公正的。因此，消法规定格式合同、通知、声明、店堂告示等含有对消费者不公平、不合理规定的，其内容无效。 举例 丁某在周末带自己的儿子去某游泳馆游泳，在更衣室用游泳馆的锁锁好衣服及手机等物品后去游泳。游泳完毕，丁某发现自己的柜门被撬，手机丢失，于是要求游泳馆赔偿。而游泳馆以其更衣室中有“贵重物品自行保管，发生损失，概不负责”的告示为由，拒绝赔偿。丁某于是向法院起诉，认为游泳馆没有尽到看管义务。法院经审判认为，游泳馆应当尽到承担消费者财产安全的义务，其店堂告示降低了自己的责任，应属无效，因此，应当赔偿丁某的损失。 9．尊重消费者人格权利的义务 人格权是指在法律上享有民事主体资格所具有的权利，它包括生命权、健康权、名誉权、人身自由权、肖像权等权利。经营者的该项义务主要包括三个方面，第一，不得对消费者进行污辱、诽谤。第二，不得搜查消费者的身体及其携带的物品。公民的人身权受我国的宪法和法律保护，除了有关执法机构、司法机关依照法定的程序，有权对公民的身体及其携带的物品进行必要的检查、搜查外，其他任何单位和个人都无权进行检查、搜查。第三，不得侵犯消费者的人身自由。公民的人身自由受我国宪法和法律的保护，除了有关司法机关依照法定的程序，有权对公民的人身自由进行限制外，其他任何单位和个人均不得限制公民的人身自由。时常发生的超市丢失物品后，对其认为的嫌疑人员进行搜身的行为，就是典型的对消费者人格权利的侵犯。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 消费者合法权益的保护（1） #国家对消费者权益保护起怎样的作用 #消费者组织起怎样的作用 （一）国家对消费者合法权益的保护 在经营者与消费者的关系中，消费者由于其松散性、自我保护意识不强及专业知识的相对缺乏等特点，处于相对的弱者地位，因此就需要国家的适当干预，由国家凭借其权力来平衡双方利益。国家对消费者权益的保护主要是通过立法、行政、司法等发挥作用，即通过立法保护、行政监督、司法审判来实现。 (二)消费者组织 1.认识消费者组织 消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者权益的社会团体。消费者组织并不仅仅局限在一个国家的内部，1960年，由美国、英国澳大利亚、比利时及荷兰等五国消费者联盟发起成立了国际消费者联盟组织。在我国，消费者组织有两种：一种是消费者协会，包括中国消费者协会和各地成立的消费者协会；另一种是其他消费者组织，如中国保护消费者基金会。消费者组织的主旨是代表消费者的利益，保护消费者的权益不受侵犯。从世界范围来看，消费者组织有着共同的特点，即不以营利为目的，旨在维护消费者权益，并且与国家的司法、行政和新闻媒体保持着密切联系，是保护消费者的民间组织。 2．消费者协会的职能 我国的消法规定的消协的基本职能有七项： ■向消费者提供消费信息和咨询服务。不得以营利为目的，并要保证信息的真实性和准确性。 ■参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查。 ■就有关消费者合法权益的问题向有关行政部门反映、查询，提出建议。 ■受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解。消费者协会受理消费者的投诉包括三种情况：一是消费者直接向消费者协会投诉；二是消费者向有关部门投诉，有关部门移送消费者协会受理的投诉；三是经营者或其主管部门请求消费者协会协助处理的投诉。 ■消费者投诉涉及商品和服务质量问题的，可以提请鉴定部门鉴定，鉴定部门应当依法告知鉴定结论。 ■就损害消费者合法权益的行为，支持受害的消费者提起诉讼。 ■对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。 消费者权益争议的解决 #如何解决消费者权益的争议 #损害消费者权益的经营者承担怎样的法律责任 有关消费者权益的争议在实际生活中是多种多样的，有关于产品或服务瑕疵的争议，也有关于产品或服务有缺陷的争议，同时，经营者在经营活动中还可能发生各种各样的变化，如企业合并、分立等，这时候，如果有消费者权益受到侵害的情况，就会使消费者处于更加不利的地位， （一）消费者权益争议解决的方式 消费者与经营者之间消费者权益争议属于民事权益争议的范畴，根据《消费者权益保护法》第34条的规定，解决争议的途径有协商、请求消费者协会调解、向有关行政部门申诉、仲裁、诉讼等五种方式，消费者在自己的合法权益受到伤害后，选择何种救济途径最为有效、又最经济可行，就需要对解决争议的各个途径有一个基本的了解。 1.协商。协商是消费者主动与经营者交涉及解决消费权益争议的救济方式，具有及时、简便、直接、节省费用的特点，对于争议不大的纠纷采用此种方式解决能获得比较圆满的结果。采取这种方式需要注意的是，双方都采取了积极端正的态度，否则就应当尽快改变方式，以免延误时间。 2.调解。调解是在第三方的主持下，由当事人双方就有关问题自愿协商，达成协议，解决纠纷。需要注意的是，消费纠纷调解的关键在于经营者，如果经过实际调查，有证据证明确实是经营者的责任，那么对于经营者来说，明智的作法就是与消费者达成和解协议，以不失去市场的信任。消费者协会的调解属于民间调解，不具有法律的强制力，当事人双方不能达成协议，或者达成协议后当事人一方或双方不履行协议，就需要寻求其他途径解决争议。 3.向行政部门申诉。消费者在购买商品或接受服务过程中，如果合法权益受到损害，还可以通过口头形式或书面形式向工商行政管理部门、技术监督部门等与保护消费者权益相关的职能部门提出申诉，请求行政部门解决消费者权益争议。这一方式中有国家强制力的介入，虽然我国还没有从事消费者权益保护的专门行政部门，但法律规定各级政府均担负着保护消费者合法权益的职责。与消费者关系最为密切的是工商行政机关，在其内部设有消费者权益保护机构，专门受理消费者的申诉。 4.仲裁。仲裁实行一审终审制度，因此是解决民事争议较为简便、快捷的一种方式。其具体特点和注意事项可以参见本书法律救济一章中有关民商事仲裁的内容。 5.诉讼。消费者在其合法权益受到损害时向人民法院提起诉讼，是通过司法审判程序解决民事争议的一种方式。诉讼是解决消费者权益争议的一种重要途径，它是由审判机关主持的，人民法院代表国家行使审判权，判决生效就可以由国家强制执行。消费者不愿通过其他方式和途径解决消费者权益争议，或者通过其他方式和途径没有解决争议的，可以直接通过诉讼的方式解决。具体程序参见本书法律救济一章中有关民事诉讼的内容。

狠男人小说最快更新，无弹窗阅读请。 消费者合法权益的保护（2） (二)违反消费者权益保护法的法律责任 1、责任主体的认定 (1)销售者和生产者之间的责任划分。销售者与生产者之间在责任承担上属于连带责任关系。消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到侵害的，可以向销售者要求赔偿，销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。 消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后有权向销售者追偿。 (2)企业合并、分立时对消费者责任的承担。消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，因原企业分立、合并的，可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。 (3)使用他人营业执照的经营者侵犯消费者合法权益的责任承担。使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。 特别提醒 企业需要注意对管理好营业执照，以免被他人违法使用，从而给企业造成损失。 (4)通过展销会、租赁柜台侵犯消费者合法权益的责任承担。消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务提供者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务提供者追偿。 (5)广告经营者承担赔偿责任的情形。消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。 2、法律责任的承担 (1)民事责任 若经营者提供商品或者服务违反《消费者权益保护》、《产品质量法》以及其他法律、法规的规定，导致商品不合格，造成消费者或者其他受害人人身伤害、死亡的，应当依法承担相应的合同责任或者民事侵权责任。 经营者侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉并赔偿损失。 在民事赔偿责任中，最为著名、也是发生争议最多的是经营者的双倍赔偿责任。《消费者权益保护法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。 (2)行政责任与刑事责任 由于经营者在侵犯消费者权益的同时，又扰乱了社会经济秩序，同时也侵犯了其他合法经营者的权益，因此，除了要承担民事责任以外，还可能承担行政的和刑事方面的责任。 行政责任主要是由工商行政管理部门和其他执法机构依法处罚，执法机关根据具体情况给予警告、罚款、责令改正、没收违法所得、责令停业整顿、吊销营业执照等处罚。 经营者提供商品或者服务违反《消费者权益保护法》、《产品质量法》以及其他法律、法规的规定，导致商品不合格，造成消费者或者其他受害人人身伤害、死亡，构成犯罪的，依法追究刑事责任。以暴力、威胁等方法阻碍有关行政部门工作人员依法执行职务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本课常用法律法规 《中华人民共和国产品质量法》 《中华人民共和国消费者权益保护法》

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